Parere n. 100 del 08 ottobre 2009

Protocollo PREC 114/08/F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Foretec s.r.l. - Fornitura di apparecchiature, attrezzature, arredi e lavori complementari per la realizzazione di un Blocco Operatorio unico, discipline chirurgiche, nello stabilimento ospedaliero di Isernia - Importo a base d'asta € 1.676.260.00 - S.A.: Azienda Sanitaria Regione Molise zona territoriale Isernia

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 17 dicembre 2007 perveniva all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con cui la società Foretec s.r.l. sollevava una serie di censure relative alla disciplina di gara  indetta dalla stazione appaltante di cui in epigrafe con bando inviato alla GUCE in data 8 ottobre 2008. In particolare, trattasi di una procedura aperta per la fornitura di apparecchiature, attrezzature, arredi e lavori complementari per la realizzazione di un blocco operatorio unico, discipline chirurgiche, nello stabilimento ospedaliero di Isernia.

In seguito all’analisi della documentazione di gara, successivamente acquisita dall’odierna istante, l’azienda stessa decideva di non presentare un’inutile domanda di partecipazione, censurando nella presente sede precontenziosa la lex specialis sotto due distinti profili.

In primo luogo, in quanto la descrizione tecnica dell’apparecchiatura richiesta conteneva espliciti riferimenti a prodotti commercializzati in esclusiva da un’impresa concorrente del settore, in particolare con riguardo al piano operatorio universale 1150.30AO, alle caratteristiche di resistenza al fuoco della sala operatoria documentata F30AB, al montaggio degli armadi appartenenti al programma Modulit.

In secondo luogo in quanto, a fronte di un importo di lavori edili ed impiantistici complementari pari a 770.000 euro, veniva richiesto il possesso di una qualificazione sproporzionata, nelle categorie OG 1 – classifica III e OG 11 – classifica III, le quali qualificano per importi tra 516.457 e 1.032.913 euro con la maggiorazione del quinto.

Conseguentemente, la Foretec s.r.l. chiedeva il parere in merito al presunto contrasto tra le previsioni della lex specialis e la normativa vigente ex art. 68 D.Lgs. n. 163/2006 nonché sulle qualificazioni SOA, oltre che in ordine all’opportunità di annullare la procedura di gara.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità della richiesta di parere per mancanza di una controversia in atto fra le parti e per la mancata partecipazione alla gara; nel merito delle questioni precisava, sotto il primo profilo, che le caratteristiche indicate nel capitolato erano da intendersi come minime e come tali non poste a pena di esclusione e, sotto il secondo profilo, che l’importo dei lavori a gara era compreso tra gli importi previsti dalle classificazioni richieste. Infine, escludeva la sussistenza dell’opportunità di annullare la procedura di gara a fronte della sopravvenuta aggiudicazione nonché della stipula del conseguente contratto.

Ritenuto in diritto

Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria, due ordini di questioni in merito alla legittimità della lex specialis della procedura di gara in oggetto.
In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità della richiesta di parere, così come sollevate dalla stazione appaltante in sede di istruttoria.

In prima battuta viene contestata l’assenza di una controversia tra le parti, presupposto per l’attivazione della presente sede precontenziosa. Invero, tale eccezione appare infondata, sia in linea generale, rispetto alla nozione di controversia, evidentemente più ampia rispetto alla nozione tradizionale di ordine giurisdizionale, sia in particolare, atteso che quantomeno in termini potenziali, un principio di controversia tra le parti è sorto, come emerge dall’analisi della documentazione concernente lo scambio di corrispondenza tra le parti stesse, contenente la contestazione dell’impresa e le controdeduzioni e chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, evidentemente reputate non soddisfacenti tanto da spingere alla proposizione del presente iter di precontenzioso.

In seconda battuta, viene contestata la mancata partecipazione alla gara in oggetto, da cui discenderebbe l’assenza di un interesse concreto al parere. Anche tale eccezione è da ritenersi infondata, a fronte del noto principio per cui, laddove, come nel caso di specie, si sia in presenza di una clausola c.d. escludente - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale -, l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217).

Passando all’analisi delle questioni sollevate dall’istante, occorre prendere le mosse dalla lamentata eccessiva specificazione di alcuni degli elementi oggetto della fornitura i quali, come descritti dal bando, sostanzialmente coinciderebbero con i prodotti di una specifica impresa del settore.

L’analisi della questione va condotta sotto distinti angoli di visuale.

In linea generale, infatti, costituisce principio consolidato quello per cui l’articolo 68 del Codice dei contratti, nel dettare la disciplina relativa alle specifiche tecniche, precisa, al comma 2, che esse devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza (cfr. ad es. parere dell’Autorità 9 aprile 2008 n. 97).
La ratio legis sottesa alla disposizione in commento consiste, dunque, nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. In tale ottica, il legislatore ha inteso vietare l’inserimento di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica a meno che ciò non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente” (in tal senso, si è pronunciata l’Autorità nel parere n. 51 del 10 ottobre 2007 e nella determinazione n. 2 del 29 marzo 2007).

Analoghe argomentazioni sembrano potersi estendere alle ipotesi in cui la stazione appaltante predisponga il capitolato tecnico indicando l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio o ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto. Anche in tal caso, infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla gara per coloro che non sono in grado di fornire un prodotto identico a quello descritto nel capitolato, ma soltanto un prodotto ad esso analogo.

In linea particolare, dall’analisi della lex specialis in questione, emerge come le contestate specificazioni, tali da costituire diretto riferimento a prodotti sul mercato, non risultano accompagnate dal riferimento a prodotti equivalenti. La stazione appaltante, in sede di memoria, ha sostenuto la legittimità della previsione in quanto esemplificativa e non prevista a pena di esclusione. Invero entrambe le considerazioni non appaiono esaustive: la prima in quanto dall’analisi della documentazione non emerge la espressa qualificazione del valore esemplificativo del riferimento ad un prodotto determinato, tanto che la finalità perseguita appare meglio garantita dalla clausola di equivalenza, secondo i principi generali già sopra richiamati ed alla luce dello stesso tenore del dettato normativo vigente; la seconda in quanto, seguendo il ragionamento della stazione appaltante, sorgerebbe l’evidente rischio di confondere i requisiti di partecipazione, da prevedere a pena di esclusione, con quelli dettati per la valutazione delle offerte, i quali invece vanno tenuti ontologicamente e funzionalmente distinti. A quest’ultimo proposito, se è evidente che non possano prevedersi riferimenti al possesso di marchi e prodotti specifici per la partecipazione alla gara, tale divieto si estende, sempre sulla scorta delle sopra indicate coordinate di principio, ai distinti elementi di determinazione e valutazione dell’offerta, rispetto ai quali peraltro non assume più alcun rilievo la previsione di cause di esclusione.

Pertanto, la previsione del capitolato tecnico, laddove indica l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio o ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto, è illegittima se non accompagnata dalla clausola di equivalenza.

Con il secondo profilo di contestazione sollevato dall’impresa istante, viene ad essere censurata la richiesta di qualificazione nelle categorie OG 1 – classifica III e OG 11 – classifica III (le quali qualificano per importi tra 516.457 a 1.032.913 euro con la maggiorazione del quinto), che sarebbe sproporzionata a fronte di un importo di lavori edili ed impiantistici complementari pari a 770.000 euro.

Al riguardo occorre rilevare che i documenti di gara non hanno specificato quale fosse, sull’importo totale dei lavori pari a 770.000 euro, la quota di lavori in OG1 e la quota di lavori in OG11, mentre l’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/1999, dispone che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000,00 euro.

La stessa Autorità nella determinazione n. 25/2001 (si veda, a tal proposito, anche il parere n. 184/2008) ha, inoltre, evidenziato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento nonché la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto, però, se tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.

Ne discende che la stazione appaltante avrebbe dovuto specificare, sull’importo totale dei lavori edili ed impiantistici complementari previsti dal bando, la tipologia e l’importo dei lavori per i quali richiedeva la qualificazione in OG1 (EDIFICI CIVILI E INDUSTRIALI), e la tipologia e l’importo dei lavori per i quali richiedeva la qualificazione in OG11 (IMPIANTI TECNCOLOGICI), indicando altresì, in relazione a tali specifiche tipologie e importi di lavori, per ciascuna categoria la relativa classifica.

Appare evidente peraltro che, se la classifica III, richiesta in entrambe le categorie OG1 e OG11, qualifica ad eseguire lavori per importi superiori a 516.457 fino a 1.032.913 con la maggiorazione del quinto, tale classifica risulta sproporzionata se richiesta per un totale di lavori pari a 770.000,00 euro, potendosi giustificare solo se l’importo totale dei lavori richiesti fosse stato di gran lunga superiore a 1 milione di euro.

Infine, con l’ultimo quesito si chiede il parere in ordine all’opportunità di annullare la procedura di gara.

In proposito, va ribadito (cfr. determinazione dell’Autorità n. 17 del 10 luglio 2002 e parere 12 febbraio 2009, n. 19) che la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni della autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, come è noto, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione. L’amministrazione, qualora decidesse di adottare un provvedimento in autotutela, lo dovrà fare fondando il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, soprattutto a fronte, come nel caso di specie, della sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto nonché della stipula del conseguente contratto.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • la previsione del capitolato tecnico, laddove indica l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio o ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto, è illegittima se non accompagnata dalla clausola di equivalenza;
  • la qualificazione SOA richiesta dal bando di gara per i lavori edili ed impiantistici complementari non è conforme alla normativa di settore;
  • la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela della procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, la quale è chiamata a scegliere quale sia il provvedimento più opportuno da adottare, contemperando, da una parte, tutti gli interessi pubblici coinvolti e, dall’altra, la garanzia della par condicio degli operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009