Parere n. 114 del 22/10/2009

Protocollo PREC 64/09/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Ecologia & Ambiente S.r.l. - Servizio di derattizzazione e disinfestazione della Citta Universitaria e delle Sedi Esterne - Importo a base d'asta € 200.000 - S.A.: Università degli Studi di Roma "La Sapienza".

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 4 giugno 2009 è pervenuta a questa Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Società Ecologia & Ambiente S.r.l. ha lamentato che la propria esclusione dalla procedura di gara in oggetto, a causa dell’emissione di una sentenza penale di condanna ex art. 444 del c.p.p. su richiesta delle parti (cd. Patteggiamento) per il reato previsto dall’art. 216 della legge fallimentare (bancarotta fraudolenta) nei confronti del Direttore Tecnico della predetta Società, non è conforme al dettato dell’art. 38, comma 1 lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, che è riferito soltanto alle condanne divenute irrevocabili per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale”.

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale la stazione appaltante ha ribadito la legittimità dell’operato della Commissione di gara, rinviando, per le motivazioni che hanno determinato l’esclusione dalla gara dell’impresa istante, al verbale della Commissione n. 2 del 7 maggio 2009, prodotto nel presente procedimento.

Anche la Società Ecologia & Ambiente S.r.l. ha riscontrato la suddetta richiesta di informazioni facendo pervenire un memoria integrativa, nella quale ha ulteriormente precisato che la propria esclusione è dipesa da un errata definizione del presupposto dell’“immoralità professionale”, previsto dal più volte citato art. 38, comma 1 lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006.

Sul punto l’impresa istante ha rilevato che, mancando una specifica definizione normativa di tale condizione soggettiva, l’apprezzamento della Commissione di gara al riguardo deve essere adeguatamente motivato, tenendo in debito conto l’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’amministrazione appaltante ed ha, altresì, specificato che tale rapporto fiduciario ha come referente soggettivo non direttamente il direttore tecnico, bensì l’Amministratore della società. Infine, l’impresa medesima ha prospettato, come elemento presuntivo di contraddizione nella motivazione dell’esclusione, la circostanza che il reato commesso (bancarotta fraudolenta), accertato attraverso una sentenza di patteggiamento e non una vera e propria sentenza penale di condanna, attiene ad una irregolare condotta nell’ambito della procedura fallimentare, per cui in nessun modo può essere identificato come un delitto grave verso lo Stato o la Comunità.

Ritenuto in diritto

Come più volte evidenziato da questa Autorità in precedenti pareri (cfr., da ultimo, parere n. 250 del 20 novembre 2008) ciò che rileva ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 è il concetto di immoralità professionale, per cui occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003).

Non essendo indicati dalla norma i reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, secondo una costante giurisprudenza spetta all’amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sull’affidabilità del condannato, sia sul piano morale sia sul piano professionale, tale da determinare l’esclusione dalla gara (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, n. 945/2007).

Tale orientamento era stato, peraltro, già assunto da questa Autorità con determinazione n. 13/2003, nella quale veniva evidenziato come le amministrazioni dovessero, nel valutare l’affidabilità morale e professionale del contraente, considerare tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.

La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lasciano un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale.

Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l’incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.

Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006.

Con specifico riguardo all’esclusione in esame della Società Ecologia & Ambiente S.r.l. ai sensi del citato art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006, si ritiene che possa avere una sua rilevanza e completezza l’indagine istruttoria condotta dalla Commissione di gara.

Infatti, come si desume dal verbale n. 2 del 7 maggio 2009, la Commissione, dopo aver acquisito copia della sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. in forma integrale, emessa nei confronti del Direttore Tecnico dell’impresa per il reato previsto dall’art. 216 della legge fallimentare, ha innanzitutto individuato i necessari presupposti per ritenere inequivocabilmente applicabile la lettera c) del comma 1 del più volte citato art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, specificati come segue : a) presenza di una “sentenza di applicazione della pena su richiesta”, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.; b) necessità che la sentenza sia stata emessa nel confronti degli “amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico”; c) sussistenza della gravità del reato; d) commissione del reato “in danno dello stato o della Comunità”; e) incidenza del reato sulla “moralità professionale” della società interessata. Quindi, ha ritenuto che gli stessi presupposti fossero nel caso in esame effettivamente presenti.

In particolare, la Commissione medesima si è fatta carico di analizzare la sussistenza del requisito dell’incidenza del fatto accertato sulla “moralità professionale”, che concettualmente non va riferita unicamente alle competenze tecnico-professionali nell’esecuzione dell’appalto della società interessata, ma alla condotta generale ed alla gestione di tutta l’attività professionale della stessa e, alla luce della documentazione prodotta dalla Società Ecologia & Ambiente S.r.l., ha maturato il convincimento che il reato di bancarotta fraudolenta, commesso con le modalità evidenziate nella sentenza del 10 gennaio 2008 (distrazione di somme, tenuta della contabilità in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari della società fallita, svuotamento dell’azienda fallita in favore di una nuova società), ancorché non sia direttamente e funzionalmente collegato al servizio da espletare, provoca una obiettiva incisione sulle garanzie del soggetto interessato e costituisce un indice di inaffidabilità della ditta in parola, che ostacola l’instaurazione di un normale rapporto di fiducia. Al riguardo, la stessa Commissione ha rilevato, altresì, che il reato accertato si è concretizzato in una serie complessa e reiterata di atti preordinati a determinare un chiaro danno della massa dei creditori tra i quali ha una posizione privilegiata lo stesso Erario dello Stato.

Né può sottacersi, al di là dell’espressa menzione normativa del direttore tecnico quale soggetto tenuto a rendere la dichiarazione di cui al più volte citato art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, il fatto che la posizione del direttore tecnico nell’ambito di una società possa avere un potere decisionale sulla gestione e sull’attività dell’impresa. Infatti, al riguardo, secondo una costante giurisprudenza (cfr.: Cons. Stato, sez. VI, n. 523/2007), la ratio dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554 del 1999 (norma poi trasfusa nell’art. 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006), che esclude dagli appalti di lavori pubblici le società i cui amministratori abbiano riportato condanne per determinati reati incidenti sulla moralità professionale, è quella di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario (amministratore con potere di rappresentanza o direttore tecnico) ed a tal fine occorre avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto più che alle qualifiche formali dallo stesso rivestite.

Giova, infine, segnalare che la tipologia della sentenza di condanna in esame (emessa per effetto del patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.) non può di per sé rendere irrilevante i fatti penalmente accertati, atteso che la previsione del legislatore al riguardo accomuna ogni fattispecie di condanna definitiva, sia se comminata sulla base di un rito ordinario, sia se disposta per effetto del citato patteggiamento, che non esclude la responsabilità del soggetto autore dei fatti penalmente rilevanti.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara della Società Ecologia & Ambiente S.r.l. è conforme allo spirito ed al contenuto dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Decreto
Legislativo n. 163/2006, essendo stata adottata una attenta e congrua motivazione.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 novembre 2009