Parere n. 118 del 22/10/2009

Protocollo PREC 29/08/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Teorema S.p.A. - Primi interventi di bonifica della discarica ex stabilimento OMA - Importo a base d'asta: € 1.565.000,00 - S.A.: Comune di Rivalta di Torino.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 12 novembre 2007 è pervenuta a questa Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Teorema S.p.A. ha contestato i requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara per l’affidamento dell’appalto in oggetto, di cui ha chiesto la rettifica, evidenziando il carattere restrittivo della richiesta iscrizione alla classe B della Categoria 9 dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali (lavori di importo fino a euro 7.746.853,49), trattandosi di appalto di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 1.565.000,00, di cui euro 46.950,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, per il quale, a su avviso, era da ritenersi sufficiente l’iscrizione alla classe C della Categoria 9(importo fino ad euro 1.549.370,70).

Al riguardo, l’impresa istante ha rappresentato che dal Quadro di scorporo degli importi si evinceva che la voce relativa al “trasporto, smaltimento rifiuti ad impianti esterni” era di euro 974.700,00 e che, quindi, anche a voler imputare tutta la differenza di importi - pari ad euro 590.300,00 - ad attività riconducibili alla Categoria 9 dell’Albo, sarebbe risultato evidente come l’iscrizione alla Categoria 9 classe Cavrebbe costituito un requisito sufficiente all’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza della discarica, che nulla hanno a che vedere con le attività di servizi di “trasporto e smaltimento rifiuti”, per le quali sono previste diverse e specifiche iscrizioni al medesimo Albo Nazionale Gestori Ambientali, come peraltro richiesto dal bando di cui trattasi, che per quest’ultime attività ha espressamente previsto in capo ai concorrenti il possesso dell’iscrizione alla Categoria 5 classe E dell’Albo medesimo.

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale il Comune di Rivalta di Torino ha replicato osservando che “ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs n. 163/2006 l’appalto di che trattasi ha natura di appalto di servizi e, quindi, correttamente, il bando di gara fa riferimento all’importo complessivo dell’appalto; e, pertanto, è possibile formulare offerta in ATI orizzontale con classi inferiori che coprano l’intero importo dell’appalto”.

Inoltre, la stazione appaltante medesima ha sottolineato che l’impresa richiedente il parere non aveva partecipato alla gara e che, conseguentemente, non sussisteva alcuna controversia in atto.

Ritenuto in diritto

In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità della richiesta di parere, così come sollevate dalla stazione appaltante in sede di istruttoria.

In prima battuta viene contestata l’assenza di una controversia tra le parti, presupposto per l’attivazione della presente sede precontenziosa. Invero, tale eccezione appare infondata, sia in linea generale, rispetto alla nozione di controversia, evidentemente più ampia rispetto alla nozione tradizionale di ordine giurisdizionale, sia in particolare, atteso che quantomeno in termini potenziali, un principio di controversia tra le parti è sorto, come emerge dall’analisi della documentazione concernente lo scambio di corrispondenza tra le parti stesse, contenente la contestazione dell’impresa e le controdeduzioni e chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, evidentemente reputate non soddisfacenti tanto da spingere alla proposizione del presente iter di precontenzioso.

In seconda battuta, viene contestata la mancata partecipazione alla gara in oggetto, da cui discenderebbe l’assenza di un interesse concreto al parere. Anche tale eccezione è da ritenersi infondata a fronte del noto principio per cui, laddove si sia in presenza di una clausola c.d. escludente - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato , sez. V, 25 maggio 2009 , n. 3217).

Nel merito, si evidenzia che, in considerazione della diversa natura degli interventi di messa in sicurezza e bonifica siti rispetto alle attività di trasporto e smaltimento rifiuti, per i quali lo stesso Albo Nazionale dei Gestori Ambientali prevede due diverse e specifiche iscrizioni, il bando di gara in esame, al punto III.2.1), ha espressamente richiesto ai concorrenti il possesso sia dell’iscrizione alla Categoria 9 “Bonifica siti” sia dell’iscrizione alla Categoria 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”. Quanto alle Classi di iscrizione per ogni Categoria, la specifica disciplina di settore (delibera del Comitato Nazionale 12 dicembre 2001, n. 5, integrata con delibera 11 maggio 2005) prevede per la Categoria 9, di cui trattasi, una suddivisione in 5 Classi, articolate proprio in relazione all’importo dei lavori di bonifica cantierabili.

Pertanto, tenuto conto che dal Quadro di scorporo degli importi emerge che la voce relativa al “trasporto, smaltimento rifiuti ad impianti esterni” è di euro 974.700,00, risulta evidente che, a fronte di un importo complessivo dell’appalto pari a euro 1.565.000,00, anche imputando l’intera differenza di importo - pari ad euro 590.300,00 - ad attività riconducibili alla Categoria 9 dell’Albo, l’iscrizione alla classe Cdi detta Categoria 9 (importo fino ad euro 1.549.370,70) sarebbe un requisito sufficiente all’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica della discarica in oggetto.

Conseguentemente l’iscrizione alla classe B della Categoria 9 dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali (lavori di importo fino a euro 7.746.853,49) richiesta dalla stazione appaltante è da ritenersi ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alla procedura di gara.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la contestata clausola del bando di gara è ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alla procedura di gara.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 novembre 2009