Parere n. 130 del 19/11/2009

Protocollo PREC 332/08/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Agenzia del Demanio – Affidamento del servizio concernente l’elaborazione di uno studio di fattibilità e la relativa assistenza tecnica per l’attuazione del Programma Unitario di Valorizzazione di immobili pubblici siti nel Comune di Ferrara – Importo a base d’asta € 450.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 16 luglio 2008 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’Agenzia del Demanio ha chiesto a questa Autorità di esprimere un parere in merito all’ammissibilità della partecipazione alla procedura di gara in oggetto del costituendo RTI Nomisma S.p.A. (mandataria) – Consorzio Ferrara Ricerche (mandante) – GMPR Group S.r.l. (mandante).

Nello specifico, la stazione appaltante istante ha rappresentato che, in sede di esame della documentazione amministrativa presentata dal suddetto costituendo RTI, la Commissione di gara ha rilevato, nei confronti del mandante Consorzio Ferrara Ricerche (di seguito denominato CFR), difficoltà ad evincere a quale tipologia di operatore economico (tra quelli di cui all’art. 34, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006) lo stesso sia da ricondurre, evidenziando, altresì, lo stretto legame, risultante dal certificato camerale, tra detto Consorzio e l’Università di Ferrara (cfr. verbale del 5 giugno 2008). Attesa la genericità dei chiarimenti resi dal concorrente su richiesta della stazione appaltante, l’Agenzia del Demanio ha ipotizzato che il CFR rientri tra i Consorzi ordinari di concorrenti ex art. 34, comma 1, lett. e) del codice dei contratti e che, in quanto tale, lo stesso dovrebbe essere escluso dalla gara, poiché, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. d), i Raggruppamenti temporanei di concorrenti sono costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del medesimo articolo, onde l’impossibilità per un consorzio ordinario di concorrenti (ascrivibile alla diversa lettera e) di costituirsi in RTI. A ciò, l’Agenzia del Demanio ha aggiunto che, ove il CFR non rientrasse nelle categorie comprese nel citato articolo 34, sarebbe arduo attribuirgli la qualifica di operatore economico e consentirgli di partecipare alla procedura di affidamento considerando, peraltro, che del CFR fanno parte alcuni enti pubblici, tra cui, oltre all’Università, sei enti locali, tra i quali il Comune di Ferrara, promotore dell’iniziativa, a fianco dell’Agenzia del Demanio, e perciò attore della realizzazione del Programma Unitario di Valorizzazione – Ferrara, a partire dalla elaborazione e condivisione dello studio di fattibilità, oltre che coinvolto nella procedura di gara, in particolare mediante la partecipazione di un proprio funzionario nella Commissione giudicatrice.

Sulla base di tali considerazioni l’Agenzia del demanio ha chiesto all’Autorità di esprimere un parere in merito: 1) alla tipologia di operatore economico cui ascrivere il CFR, onde poter riscontrare la legittimità della sua partecipazione alla gara; 2) all’ammissibilità della partecipazione del CFR quale mandante di un RTI, coerentemente all’individuazione della tipologia di operatore economico; 3) all’ammissibilità della partecipazione ad una competizione tra operatori privati di un Consorzio, quale il CFR, che si caratterizza per la presenza di enti pubblici, tra i quali, oltre all’Università, cinque Amministrazioni comunali ed una Amministrazione provinciale; 4) all’ammissibilità della partecipazione alla procedura di un Consorzio che annovera tra i propri consorziati un ente quale il Comune di Ferrara coinvolto, nei termini di cui sopra, nell’iniziativa di valorizzazione oggetto della gara.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la Nomisma S.p.A., mandataria del costituendo RTI concorrente, ha contestato dettagliatamente le considerazioni e i dubbi espressi dall’Agenzia del demanio, sostenendo la legittimità della partecipazione del concorrente medesimo alla procedura di gara in oggetto, in ragione della qualificabilità del CFR come “operatore economico” nell’accezione propria della direttiva comunitaria 2004/18/CE.


Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a questa Autorità nel caso di specie, concernente l’ammissibilità della partecipazione alla procedura di gara in oggetto del costituendo RTI Nomisma S.p.A. (mandataria) – Consorzio Ferrara Ricerche (mandante) – GMPR Group S.r.l. (mandante), investe diversi profili problematici.

Dirimente, al riguardo, appare la circostanza che fra gli enti pubblici facenti parte della compagine del suddetto CFR compare il Comune di Ferrara, in quanto tale Amministrazione Comunale è direttamente coinvolta nell’iniziativa di valorizzazione oggetto della gara, essendo uno dei promotori dell’iniziativa (accanto all’Agenzia del Demanio) che ha portato a bandire la procedura per la realizzazione del Programma Unitario di Valorizzazione – Ferrara, avendo contribuito all’elaborazione ed alla condivisione dello studio di fattibilità e risultando coinvolta nella procedura di gara mediante la partecipazione di un proprio funzionario nella Commissione aggiudicatrice.

Tali circostanze (documentate e non contestate) inducono a negare che un soggetto, quale il CFR, che vede all’interno della propria compagine un ente coinvolto (come sopra descritto) nell’iniziativa e nella procedura di affidamento, possa partecipare alla gara nel rispetto del principio di par condicio.

Gli elementi di fatto evidenziati comportano un’evidente confusione di ruoli ed il concreto rischio di conflitti d'interesse che inducono a non ammettere alla procedura il CFR, al fine di tutelare l'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'attività amministrativa ed alla salvaguardia della par condicio tra i concorrenti, anche ai fini del perseguimento del migliore risultato per l'amministrazione rispetto all'interesse dei singoli operatori economici a partecipare alla procedura.

Stante il carattere assorbente del motivo sopra esaminato, si rende superflua la valutazione della fondatezza degli altri profili controversi rappresentati dall’istante.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la presenza del Comune di Ferrara tra i consorziati del CFR osti alla partecipazione del Consorzio medesimo alla procedura di affidamento dell’appalto di cui trattasi.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 dicembre 2009