Parere n. 146 del 3/12/2009

Protocollo PREC 51/09/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa CO.FA.M. s.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento alle vigenti normative in materia di sicurezza delle scuole medie, ricadenti nel territorio del Municipio VIII Roma delle Torri – Importo a base d’asta € 748.414,05 – S.A.: Comune di Roma


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

Con l’istanza in epigrafe la società CO.FA.M. s.r.l. si duole dell’esclusione dalla gara per l’appalto dei lavori in oggetto, comunicatale dalla stazione appaltante con nota del 23 gennaio 2009, a motivo del mancato possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS30.

In relazione a ciò, l’istante richiede il parere di questa Autorità, in quanto ritiene che avrebbe avuto la legittimazione a partecipare alla gara di cui sopra, poiché la categoria di lavoro OS30 richiesta nel bando di gara, in cui non era specificato che le ditte attestate SOA nella categoria OG11 non potevano partecipare, era assorbita dalla categoria OG11 dalla società stessa posseduta.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha controdedotto con nota pervenuta in data 6 luglio 2009, con la quale ha rivendicato la legittimità del proprio operato alla stregua delle condizioni di partecipazione alla gara d’appalto dei lavori di che trattasi fissate nel relativo bando.

V’è comunicazione in atti dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto al R.T.I. SISTHEMA s.r.l. con SITI s.r.l., giusta determinazione dirigenziale n. 545 del 7 aprile 2009.


Ritenuto in diritto

Il punto centrale della questione sottoposta a questa Autorità consiste nel verificare se il possesso, da parte dell’impresa istante CO.FA.M. s.r.l., della qualificazione nella categoria generale 0G11 (che concerne una serie di professionalità tecniche, tra cui quelle comprese nella qualificazione specialistica OS30, il cui mancato possesso è stato unico motivo di esclusione dalla gara della società medesima) fosse per contro idoneo a consentirle la partecipazione alla suddetta gara indetta dal Comune di Roma.

Deve, in proposito, rilevarsi che l'interpretazione sistematica delle norme del D.P.R. n. 34/2000 consente di ritenere sufficiente la qualificazione OG11 per la partecipazione all'appalto “de quo”, come peraltro correttamente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6765; sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6232; Tar Calabria, 2 marzo 2004, n. 515; Tar lombardia, Brescia, 26 ottobre 2006, n. 1349) e da questa stessa Autorità (si vedano, ex multis, le determinazioni n. 48/2000, n. 7/2001 e n. 8/2002, i più recenti pareri n. 122/2007, n. 150/2008 e la deliberazione n. 83/2004).

In buona sostanza, lo stesso Consiglio di Stato ha aderito alla tesi prospettata ab initio da questa Autorità, circa il criterio dell’assorbimento nella categoria OG11 delle categorie specialistiche (tra le quali la OS28 e, per quel che ne occupa, la OS30), nell’ipotesi che la disciplina della singola gara non rechi alcuna clausola esplicita in contrario. Rimane isolata la voce contraria espressa dalla quinta sezione del massimo consesso giurisdizionale amministrativo che, con la sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003, ha espresso un diverso orientamento, ritenendo infondata l’interpretazione resa sul punto da questa Autorità.

Ed invero l'allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 definisce l'ambito di qualificazione delle due categorie nel modo seguente:

OG11: "riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di un insieme coordinato di impianti di riscaldamento, di ventilazione e condizionamento del clima, di impianti idrico sanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, di impianti pneumatici, di impianti antintrusione, di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissioni dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi congiuntamente in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione":

OS30: "riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione".

Come si vede dalla lettura del contenuto delle qualificazioni più sopra riportate, quella di cui alla OG11 comprende esattamente in sé quella di cui alla OS30, per cui è evidente che il possesso della prima determina automaticamente la capacità di eseguire i lavori della seconda. Né varrebbe addurre in contrario che la OG11 riguarda il coordinamento delle esecuzioni tecniche, mentre la OS30 riguarderebbe le specifiche professionalità, in quanto l’osservazione proverebbe semmai esattamente il contrario, nel senso che il possesso della qualificazione della OG11 individua, oltre alla possibilità di eseguire le lavorazioni ivi indicate, la possibilità di effettuare altresì un coordinamento delle stesse lavorazioni.

Nemmeno convincente è l’osservazione della stazione appaltante relativa al fatto che per il concorrente non in possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS30, classifica I, il bando ha previsto la sua partecipazione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37, co.11 del D.Lgs. n. 163/2006 (d’ora in avanti denominato “Codice”), secondo cui “qualora nell'oggetto dell'appalto rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo…”.

Ora, in disparte il fatto che la norma stessa rimanda per la sua concreta operatività al regolamento – non ancora emanato – per la definizione dell’elenco delle opere di rilevante complessità di cui sopra, nonchè dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, la suddetta previsione del bando relativa all’utilizzo del subappalto si mostra irragionevole, poiché opera come un ostacolo alla libertà di organizzazione delle imprese, piuttosto che come una garanzia circa il possesso della qualificazione. Invero, quando, come nella fattispecie, la qualificazione è presente (sia pure attraverso il principio di assorbimento tra categorie generali e speciali) non vi sono ragioni per prevedere il subappalto, quale unica alternativa al mancato possesso della categoria speciale de qua, per l’ammissione alla gara.

Ugualmente priva di pregio si rivela l’ulteriore osservazione della stazione appaltante, secondo cui, qualora in un bando di gara si richieda il possesso della qualificazione nella categoria OS30, non risulta l’obbligatorietà di specificare che le ditte attestate SOA nella categoria OG11 non possono partecipare, come indicato dal ricorrente. Evidenti ragioni di logica, ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis militano, infatti, in senso opposto, laddove da esse è possibile ricavare – nel contesto giurisprudenziale e deliberativo di questa Autorità al quale si è fatto sopra cenno – che la qualificazione per la categoria di opera generale OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna specifica clausola in contrario, come nel caso di specie. E’ assolutamente lecito, infatti, ritenere che, ove la disciplina speciale della gara non rechi alcuna clausola in contrario, la qualificazione nella categoria OG11, nell’importo di classifica adeguato, assorba quella per la categoria di opera scorporabile OS30 prevista nel bando.

Le ragioni di cui sopra sono evidenti sol che si consideri che la categoria generale OG11 (che riguarda un insieme coordinato di impianti tecnologici, compresi quelli elettrici e idrico-sanitari) è, in effetti, una sommatoria di categorie speciali. Ora, non v’è chi non veda che, in relazione alle scelte dei singoli progettisti, il contenuto tecnologico e la complessità tecnica delle lavorazioni contenute nelle categorie speciali può variare notevolmente.

Di conseguenza, l'uso della categoria OG11 nei bandi di gara è giustificato se il livello di complessità delle lavorazioni speciali rimane su valori medi (secondo le norme tecniche di settore). In questo caso, la qualificazione in OG11 può assorbire le qualificazioni delle categorie speciali, in quanto vale la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (v. in proposito la deliberazione dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 83 del 12 maggio 2004). Solo qualora il progetto presenti, invece, lavorazioni molto complesse o contenuti tecnologici particolari è ragionevole e proporzionato che il bando richieda, a pena di esclusione, la specifica qualificazione prevista per queste lavorazioni.

Le medesime lavorazioni sono, però, subappaltabili con i limiti previsti dall'art. 37, co. 11 del Codice e, poiché quest'ultima norma si riferisce espressamente a lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, si può ritenere che il subappalto non riguardi tutte le categorie speciali, che potrebbero rientrare nella categoria generale OG11, ma solo quelle che, a causa della presenza di lavorazioni altamente specialistiche, richiedano necessariamente un'apposita qualificazione, ossia quelle per le quali non sarebbe sufficiente il possesso della generica qualificazione in OG11.

Nel caso in esame, viceversa, il bando di gara prevede, senza farsi carico di ciò, quale unica alternativa praticabile per l’ammissione alla gara, la facoltà di subappalto, senza che sia dato desumere che il progetto comprende, oltre alla categoria prevalente OG1, lavorazioni altamente specialistiche: in particolare, per ciò che concerne le opere elettriche (OS30), il bando non rivela trattarsi di lavorazioni di impegno tale da richiedere una qualificazione specifica, con esclusione della possibilità di farle rientrare nella categoria generale OG11.

Pertanto, l’impresa istante, in possesso di qualificazione nella categoria OG11, se di importo di classifica adeguato, avrebbe potuto partecipare all’appalto in esame, conseguentemente è compito della stazione appaltante valutare se sussistano i presupposti di un procedimento di riesame, inteso all’adozione di un provvedimento di autotutela, sub specie di annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara della società istante. Riesame che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta da adottare, accanto a quanto sopra ritenuto in diritto, della sussistenza di ragioni di specifico interesse pubblico e degli interessi contrapposti che attengono alla fattispecie esaminata, ai sensi di quanto in proposito previsto dall’art. 21-nonies della legge 241/90 (cfr.: in tal senso anche la determinazione dell’Autorità n. 17 del 10 luglio 2002).

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che laddove, come nel caso esaminato, la disciplina speciale della gara non rechi alcuna clausola in contrario, la qualificazione nella categoria OG11, nell’importo di classifica adeguato, assorbe quella per la categoria di opere speciali OS30 previste nel bando e, conseguentemente, ritiene non conforme alla lex specialis l’esclusione dalla gara dell’impresa istante CO.FA.M. s.r.l., in possesso della categoria OG11 per classifica adeguata.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 24 dicembre 2009