Parere n. 148 del 3/12/2009

Protocollo PREC 60/09/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Moviter Costruzioni s.r.l. – Ripristino della sezione idraulica e costruzione di opere di difesa spondale del Torrente Alvaneta nel Comune di Roccabascerana (AV) – Importo a base d’asta euro 233.441,47 – Torrente Sacco - ripristino e ricavamento vecchio alveo tra la via variante e l’area A.S.I. nel Comune di Cervinara – Importo a base d’asta euro 269.380,45 – Torrente Caudino - completamento della sistemazione idraulica in località Convento nel Comune di San Martino Valle Caudina – Importo a base d’asta euro 204.221,78 – Consolidamento della frana incombente sul vallone delle Macchie Località Calzisi nel Comune di Manocalzati – Importo a base d’asta euro 183.372,30 – Torrente Cinque Vie - ripristino funzionalità idraulica del corso d’acqua nel Comune di Cervinara – Importo a base d’asta euro 233.441,47 – S.A.: Commissario di Governo per l’emergenza idrogeologica della Regione Campania


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 27 ottobre 2008 perveniva all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, presentata dall’impresa Moviter Costruzioni s.r.l. avverso i provvedimenti di esclusione, relativi alle procedure di gara in oggetto, per mancata allegazione della dichiarazione sull’esistenza di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione dei bandi di gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.L.gs. n. 163 del 2006.

Al riguardo, l’impresa faceva presente che l’esclusione e il divieto operano nei confronti di soggetti cessati dalla carica nei confronti dei quali siano state emesse sentenze di condanna e che, di conseguenza, riteneva di non dover presentare alcuna dichiarazione da parte del Direttore tecnico cessato, in quanto nei suoi confronti non è stata emessa alcuna sentenza; chiedendo, quindi, di essere riammessa in gara.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la Arcadis – Agenzia regionale campana per la difesa del suolo, subentrata nella gestione delle strutture commissariali (di cui alle ordinanze di protezione civile nn. 2499/97, 2787/98, 2994/99 e 3088/00 e all’OPCM n. 3681 del 6 giugno 2008, operante fino al 31.12.2008, in forza dell’art. 33 della legge regionale 30 gennaio 2008, n. 1 e della Deliberazione della Giunta regionale del 24 ottobre 2008, n. 1676), faceva presente che il Direttore tecnico (o per suo conto il legale rappresentante) era tenuto per espressa previsione dei disciplinari di gara a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni in esame.


Ritenuto in diritto

La questione in esame attiene alla legittimità dei provvedimenti di esclusione dalla gara, disposti dal seggio di gara e fatti propri dal Commissario di Governo e dall’Arcadis, per mancata presentazione della “dichiarazione circa l’esistenza di eventuali sentenze emesse nei confronti del soggetto cessato dalla carica nel triennio”.

Al riguardo si rilevache l’art. 38, comma 1, lett. c) del D.L.gs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dalla gara nei confronti di quei concorrenti per i quali “è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio …”.

L’esclusione opera anche nel caso in cui la sentenza sia stata emessa nei confronti di persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando. Con la disciplina in esame, posta a tutela e a garanzia dell'elemento fiduciario che caratterizza il contratto di appalto, il legislatore ha posto una presunzione semplice di non affidabilità del concorrente, che può essere vinta attraverso la prova, a carico dell’impresa, di aver adottato “atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”. La semplice cessazione dalla carica sociale, per dimissioni o per allontanamento, non è, di per sé, sufficiente ad evitare il provvedimento di esclusione dalla gara. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, occorre, in effetti, la dimostrazione di atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, quali, ad esempio, l'aver esperito l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori ovvero - in caso di condanna per condotte non connesse alla carica - l’accettazione delle dimissioni.

Per quanto riguarda più specificatamente il caso di cui trattasi, ciascuno dei bandi (al punto 11) e dei disciplinari di gara (al punto 1.3) in esame pone a carico dei concorrenti, in maniera chiara e non equivoca, a pena di esclusione, l’obbligo di allegare apposita dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 “di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di lavori pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006”.

Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti tenuti a rilasciare detta dichiarazione, lo stesso art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che l’esclusione va disposta se le sentenze o il decreto penale di condanna sono stati emessi “nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.”

Nel caso di società a responsabilità limitata, come nella specie, le dichiarazioni vanno rese dunque dagli amministratori muniti del potere di rappresentanza e dai direttori tecnici, fermo restando che è, invece, riconosciuta al legale rappresentante la possibilità di effettuare una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà nel caso in cui si tratti di soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando e divenuti irreperibili per l’impresa ovvero deceduti (cfr. parere n. 75 del 6 marzo 2008).

Ebbene in tutti i casi presi in esame né il Direttore tecnico cessato dalla carica (di cui erano state indicate le generalità), né, per suo conto, il legale rappresentante hanno presentato alcuna dichiarazione in tal senso. Anzi, in contraddittorio con la stazione appaltante, l’impresa ha precisato “di non dover presentare alcuna dichiarazione da parte del Direttore tecnico cessato, in quanto nei suoi confronti non è stata emessa alcuna sentenza”.

Correttamente, pertanto, a fronte di queste argomentazioni la stazione appaltante, tenuta ad accertare l’effettivo possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara, ha provveduto all’esclusione della Moviter Costruzioni s.r.l., stante la portata vincolante e univoca delle prescrizioni di gara, per cui in capo all’amministrazione non residua alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa, e considerato, altresì, che è necessario che il concorrente renda le dichiarazioni richieste dalla lex specialis di gara, a pena di esclusione, pur se negative, (cfr. parere n. 58 del 28 febbraio 2008), venendo altrimenti meno la logica sottesa alla richiesta di dichiarare la sussistenza o meno di determinate situazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla gara e dovendosi, altrimenti, richiedere all’amministrazione stessa di andare a verificare, in mancanza della dichiarazione, se il concorrente si trovi o meno in una delle situazioni ostative alla partecipazione.

Conclusivamente, ritiene questa Autorità che l’amministrazione, data la natura vincolante ed univoca delle prescrizioni contenute nel bando, ha regolarmente provveduto ad escludere l’impresa istante dalla gara, restando ad essa preclusa ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento e la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara dell’impresa Moviter Costruzioni s.r.l. disposta dalla stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 24 dicembre 2009