Parere n. 151  del 17/12/2009

Protocollo PREC 372/08/S

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa Sociale Baby  School 100 – Realizzazione, concessione e gestione di un asilo nido aziendale –  Importo a base d’asta € 406.813,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera BROTZU ASL 8 di  Cagliari


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

In data 15 settembre 2008,  è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale  l’Impresa Sociale Baby School 100 lamenta l’illegittimità della procedura di  gara, avente ad oggetto la realizzazione, concessione e gestione di un asilo  nido aziendale, nella parte in cui prevede, al punto 7 lettera D (rectius C) “Documentazione tecnica” del  Disciplinare di gara, in particolare rispetto al progetto tecnico di  attuazione, organizzazione e gestione del servizio, di riportare l’elenco delle  esperienze analoghe a quelle oggetto dell’appalto (asili nido aziendali)  maturate nel settore servizi educativi per la prima infanzia negli ultimi 3  anni, attribuendo nell’art. 7 del Capitolato speciale, recante “criteri di  aggiudicazione dell’appalto”, un massimo di 10 punti per l’esperienza maturata  nel settore educativo ed in particolare 2 punti per ogni esperienza analoga  (asilo nido aziendale).

Ritiene l’impresa istante  che il richiamato elemento soggettivo, relativo al curriculum del concorrente,  sarebbe stato impropriamente inserito nel progetto tecnico e che ingiustamente  sarebbero stati destinati a tale requisito 10 dei 55 punti complessivamente  riconosciuti al progetto stesso. L’aggettivo “aziendale”, peraltro, assume  l’istante, non varrebbe a qualificare il tipo di servizio ed introdurrebbe  invece una discriminazione tra i concorrenti.

A riscontro della  richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria  procedimentale, l’Azienda Ospedaliera BROTZU ha precisato che il criterio  relativo alla pregressa esperienza nel settore educativo sarebbe stato valutato  in modo marginale per l’attribuzione del punteggio di qualità (10 punti max su  70 disponibili) e che nessun operatore economico sarebbe stato discriminato, in  quanto il mancato possesso di tale esperienza non avrebbe precluso in alcun  modo la possibilità di partecipare alla gara.

Inoltre, il requisito  specifico dell’asilo nido “aziendale” sarebbe particolarmente rilevante in  quanto, a differenza degli asili nido “territoriali”, che seguono il calendario  scolastico, quello oggetto dell’appalto dovrebbe rispondere alle esigenze  peculiari proprie di un’azienda con un ciclo produttivo che non conosce  soluzione di continuità nell’arco dell’anno e quindi richiederebbe una presenza  costante del personale addetto.

Infine, la stazione  appaltante sottolinea che l’impresa istante si sarebbe classificata quarta ed  ultima, distanziandosi dalla prima in graduatoria di 40,65 punti e che anche  tra la seconda e la prima classificata vi sarebbe un divario di 26,30 punti,  con conseguente irrilevanza, ai fini della graduatoria finale,  dell’attribuzione o meno dei 10 punti per le pregresse esperienze analoghe.


 Ritenuto  in diritto

Costituisce ormai  principio consolidato quello secondo il quale l’amministrazione non può operare  una illegittima commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla  gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Come più volte  affermato da questa Autorità, detta commistione si pone infatti in contrasto  sia con la normativa comunitaria, sia con la normativa nazionale di riferimento  che pongono una chiara distinzione tra i criteri di ammissione e quelli di  aggiudicazione (deliberazioni n. 30/2007, n. 183/2007, n. 185/2007 e n.  197/2007; pareri n. 37/2008, n. 92/2008 e n. 124/2008).

In particolare, la Corte di giustizia delle  Comunità europee, con la sentenza del 24 gennaio 2008, causa C-532/06, ha  chiarito che, se la normativa comunitaria non esclude, in teoria, che l’accertamento  dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano avvenire  contemporaneamente, ciò nondimeno tali operazioni costituiscono due verifiche  distinte e sono disciplinate da norme diverse. L’accertamento dell’idoneità  degli offerenti viene effettuato dalle amministrazioni appaltanti in conformità  ai criteri di idoneità economica, finanziaria e tecnica (c.d. criteri di  selezione qualitativa, artt. 45-52 della direttiva 2004/18/CE); per contro,  l’aggiudicazione dell’appalto si fonda sul prezzo più basso o, in caso di  applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel  caso di specie, su una pluralità di criteri di valutazione pertinenti alla  natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto quali, a titolo  esemplificativo: la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e  funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, la  redditività, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o di esecuzione (c.d.  criteri di aggiudicazione dell’appalto, art. 53 della direttiva 2004/18/CE).

In proposito, la Corte di giustizia, nella  predetta sentenza, ai punti 29-32,   ha affermato che, se in quest’ultimo caso i criteri che  possono essere applicati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono elencati  in maniera tassativa dall’art. 36, n. 1 della direttiva 92/50/CEE (ora art. 53  della direttiva 2004/18/CE), lasciando quindi alle stazioni appaltanti la  scelta dei criteri che intendono adottare per l’aggiudicazione, tuttavia tale scelta  può riguardare soltanto i criteri volti ad individuare l’offerta economicamente  più vantaggiosa mentre sono esclusi come “criteri di aggiudicazione” quelli  diretti alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto,  come l’esperienza, le qualifiche e i mezzi che possono garantirne la corretta  realizzazione. La Corte  di giustizia ha quindi concluso nel senso che   la normativa comunitaria osta a che, nell’ambito di una procedura di  aggiudicazione, l’amministrazione appaltante tenga conto dell’esperienza degli  offerenti, del loro personale e delle loro attrezzature nonché della capacità  dei medesimi di effettuare l’appalto entro il termine previsto non come  “criteri di selezione qualitativa” ma come “criteri di aggiudicazione”.

Coerentemente, la Circolare della  Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche  Comunitarie, del 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle  stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione  di un appalto pubblico di servizi”, invocata dall’impresa istante nella nota  pervenuta il 30 dicembre 2008,   ha evidenziato che gli elementi attinenti all’esperienza  o alla qualifica professionale e, in generale, alla capacità tecnica, economica  o finanziaria del prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni di  qualità ovvero servizi analoghi prestati in precedenza) in quanto elementi  attinenti  alla capacità del prestatore  di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati  unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece  presi in considerazione nel momento della valutazione dell’offerta.

Nel caso di specie,  l’attribuzione di uno specifico punteggio in sede di aggiudicazione per le  pregresse esperienze analoghe nel campo degli asili nido aziendali nell’ultimo  triennio, a prescindere dall’ulteriore specificazione dell’esperienza nel  settore “aziendale”, appare contrastare con i richiamati principi, in quanto  tali elementi attengono direttamente all’offerente e non al merito tecnico  dell’offerta e, dunque, possono essere assunti a requisiti di prequalificazione  delle imprese ai fini della partecipazione alla gara, ma non possono essere  valutati ai fini dell’aggiudicazione del servizio.

Né appare rilevante il  limitato punteggio attribuito alle esperienze pregresse rispetto al punteggio  complessivo per la valutazione dell’offerta, atteso che il divieto di commistione  tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi per  l’aggiudicazione prescinde dall’incidenza che un determinato criterio può  assumere nella scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel citato  parere del 20 aprile 2008, n. 92, questa Autorità, nel ritenere illegittimo  l’operato della stazione appaltante, si è occupata proprio di una fattispecie  in cui l’espletamento di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto era  stato inserito nella lettera d’invito quale requisito di partecipazione alla  procedura e, contestualmente, il medesimo requisito era stato indicato ai fini  della valutazione dell’offerta, con l’attribuzione di un punteggio marginale  rispetto alla voce prezzo, alla quale era stato attribuito un peso ben più  rilevante.

Anche la giurisprudenza  del Consiglio di Stato (sez. V, 29 aprile 2009, n. 2716; id., 20 marzo 2006, n.  1446) ha ribadito l’illegittimità dell’inserimento, tra gli elementi di  valutazione dell’offerta, di un requisito, quale quello delle esperienze simili  già maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un  criterio soggettivo per l’individuazione della capacità tecnica richiesta ai  concorrenti in sede di prequalificazione, proprio per l’accertamento soggettivo  della loro capacità di partecipazione alla gara. Né rileva in contrario che le  caratteristiche specifiche dell’attività oggetto della procedura avrebbero  giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della  valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa comunitaria e nazionale che non consente alcuna deroga alla  netta distinzione tra i due tipi di requisiti, né alcuna conseguente  commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili, tale da  compromettere la par condicio tra i  concorrenti.

Deve pertanto concludersi  per la non conformità dell’operato della stazione appaltante alla normativa di  settore.

In  base a quanto sopra considerato


 Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il criterio per la valutazione  dell’offerta per l’aggiudicazione della gara in questione, relativo alle  esperienze analoghe a quelle oggetto dell’appalto (asili nido aziendali), è da  considerarsi requisito soggettivo di partecipazione alla gara e che, pertanto,  l’operato della stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore  nella misura in cui realizza una indebita commistione tra requisiti soggettivi  di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.


 Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010