Parere n. 152  del 17/12/2009

Protocollo PREC 373/08/S

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Coop. Sociale Prato  Verde a r.l. – Gestione, manutenzione e custodia dei parchi giochi “Il  Boschetto”, “La Fornace” e “Baby Park” e dei chioschi in essi esistenti –  Importo a base d’asta € 183.748,50 – S.A.: Comune di Altamura


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

In data 15 settembre 2008 è pervenuta  all’Autorità l’istanza di parere in epigrafe, con la quale la Coop. Sociale Prato  Verde a r.l. si duole della sua esclusione dalla procedura di gara per  l’affidamento del servizio di gestione, manutenzione e custodia dei parchi  giochi indicati in oggetto, siti nel Comune di Altamura, e dei chioschi in essi  esistenti, disposta dalla stazione appaltante, in primo luogo, per non aver  presentato, come previsto dal punto 7 del bando di gara (capacità economica e  finanziaria), idonee dichiarazioni bancarie di almeno due istituti di credito,  essendosi l’impresa istante limitata ad allegare la dichiarazione di un solo  istituto, in secondo luogo, per aver indicato, nella dichiarazione di cui al  punto 8 del bando (capacità tecnica), un elenco di lavori anziché di servizi  analoghi a quelli oggetto dell’appalto, prestati negli ultimi tre anni.

Ritiene l’istante che l’art. 41, comma 3 del D.Lgs.  n. 163/2006 consentirebbe, ove il concorrente, per giustificati motivi, non  fosse in grado di presentare le referenze richieste, la dimostrazione della  capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato  idoneo dalla stazione appaltante. A supporto di tale tesi invoca la sentenza  del Consiglio di Stato, sez. V, 22.4.2002, n. 2183 e le sentenze del TAR Lazio,  sez. III, 27.3.2007, n. 2661 e 27.4.2007, n. 3780. Quanto al secondo motivo di  esclusione, la predetta Cooperativa assume che si tratterebbe di un mero errore  terminologico, dovendosi intendere, quelli elencati, servizi e non lavori.

A riscontro della richiesta di informazioni  avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Comune di Altamura  ha precisato che sia le due referenze bancarie – di cui almeno una attestante  che il concorrente ha la disponibilità di risorse finanziarie destinate al  prefinanziamento proporzionate all’importo del servizio da appaltare – sia  l’indicazione dei servizi analoghi prestati nell’ultimo triennio erano  richiesti dai punti 7 e 8 del bando a pena di esclusione dalla gara. Inoltre, la  stazione appaltante ha rilevato che la Cooperativa non aveva in alcun modo inteso  dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria  attraverso la produzione di altra documentazione, avendo semplicemente omesso  la presentazione della seconda referenza senza addurre alcun giustificato  motivo ed essendo, peraltro, l’unica dichiarazione presentata del tutto  generica e non formulata come richiesto dal punto 7 del bando. Quanto  all’asserito errore terminologico (lavori anziché servizi), questo sarebbe  chiaramente smentito dalla espressa indicazione, nella descrizione delle  prestazioni effettuate, della categoria dei lavori OS24.

Ha partecipato al contraddittorio documentale,  presentando una propria memoria, anche la controinteressata OLTRE IL MURO  S.c.a.r.l., aggiudicataria dell’appalto, osservando che l’art. 41 del Codice  dei contratti pubblici, oltre ad esemplificare gli elementi in base ai quali  evincere il possesso dei requisiti di affidabilità dell’impresa sotto il  profilo della solidità economica, ha specificato anche le modalità con le quali  detti requisiti vanno comprovati, istituzionalizzando la richiesta di almeno  due referenze bancarie, mentre in precedenza non vi era in tal senso alcuna  specificazione numerica. Quanto al secondo motivo di esclusione, la  controinteressata osserva che tutte le prestazioni indicate nell’elenco allegato  dalla Cooperativa istante si riferiscono a lavori e non a servizi, essendo  agevole constatare che la stessa non ha mai espletato alcun servizio di  gestione o di custodia di parchi, né tanto meno di gestione di chioschi bar.


 Ritenuto in diritto

Attualmente, a seguito della modifica apportata  ai commi 1 e 4 dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006 dal terzo decreto correttivo  (D.Lgs. n. 152 del 11 settembre 2008, non applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) mentre i dati comprovanti la capacità economica e  finanziaria di cui alla lettera a) del comma 1 devono essere dimostrati con  dichiarazioni di almeno due istituti bancari (esclusa ogni autocertificazione)  già in sede di offerta, per i dati relativi ai bilanci o estratti dei bilanci  (lettera b) e al fatturato (lettera c) è sufficiente un’autocertificazione ai  sensi del D.P.R. n. 445/2000, che dovrà essere successivamente suffragata da  idonea documentazione solo dal concorrente aggiudicatario.

Tuttavia, anche nella sua versione previgente, che  trova applicazione al caso di specie trattandosi di bando di gara pubblicato il  7 agosto 2008, l’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, pur non richiedendo  espressamente che le dichiarazioni bancarie dovessero essere presentate già in  sede di offerta, operava comunque una netta distinzione tra tale requisito, che  non poteva essere oggetto di autocertificazione, e gli altri due, il cui  possesso poteva essere attestato con dichiarazione sostitutiva, sempre salva la  necessità di successiva produzione di documentazione probatoria da parte  dell’aggiudicatario. Inoltre, il comma 4, secondo periodo, del predetto art. 41  già precisava che “Il requisito di cui al  comma 1, lettera a) [idonee dichiarazioni bancarie] è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o  intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385”. Da  ciò discende che il requisito delle due referenze bancarie, in quanto  proveniente da soggetto esterno all’impresa concorrente, è stato fin  dall’inizio ritenuto dal legislatore del Codice dei contratti pubblici particolarmente  rilevante ai fini di saggiare la solidità economica e l’affidabilità  dell’impresa stessa.
 Ciò premesso, va ricordato che questa Autorità ha  più volte affermato che, ove il bando di gara preveda, a pena di esclusione, la  presentazione di due referenze bancarie, come nel caso di specie, la  presentazione di una sola attestazione di un istituto di credito determina la  carenza di un requisito essenziale previsto dalla lex specialis, oltre che dalla normativa vigente, con conseguente  legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia omesso di produrre la  seconda dichiarazione bancaria (parere del 31.7.2008, n. 211; del 17.9.2008, n.  216).

Quanto alla sentenza del Consiglio di Stato n.  2183/2002, invocata dalla Cooperativa istante, che aveva ritenuto illegittimo  un disciplinare di gara nella parte in cui richiedeva almeno due referenze  bancarie, a pena di esclusione, va sottolineato che tale pronuncia si colloca  in un contesto normativo ormai superato in quanto, come nella stessa ricordato,  nessuna disposizione normativa, prima dell’adozione dell’art. 41 del D.Lgs. n.  163/2006, prevedeva la “dichiarazione di almeno due istituti bancari” ma  genericamente “idonee referenze bancarie” (art. 18, comma 2, lett. a) D.P.R. n.  34/2000; art. 26, comma 1, lett. a) della Direttiva 93/37/CEE; art. 8, comma 3,  lett. c), legge n. 109/1994; art. 20, comma 1, lett. a) D.Lgs. n. 406/1991).

In relazione, poi, alle sentenze del TAR Lazio n.  2661/2007 e 3780/2007, di identico tenore, anch’esse invocate dalla Cooperativa  istante, si osserva che nelle stesse si dà atto che la ricorrente aveva  espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso  impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria, mentre nel caso  di specie nessun “giustificato motivo”, quale quello ad esempio di intrattenere  rapporti di credito con un solo istituto, è stato addotto a sostegno della  omissione in questione, né è stato prodotto alcun altro documento, quale ad  esempio il bilancio dell’impresa, al fine di sopperire all’elemento mancante a  riprova della capacità economico finanziaria.

Sembra opportuno, inoltre, ribadire che la  giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente messo in rilievo l’ampio potere  discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di  partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture  in modo più stringente o in numero maggiore di quelli fissati dalla legge,  sempre che non siano irragionevoli o in violazione di principi generali o della  stessa legge (Cons. Stato, sez. IV, 19.7.2004, n. 5174; sez. V, 22.4.2004, n.  2317; sez. IV, 21.11.2001, n. 5906; sez. VI, 17.10.2000, n. 5542). Sulla base  di tali premesse, la richiesta di informazioni positive, da parte di almeno due  aziende di credito, non appare in contrasto non solo con la legge o con alcun  principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, costituisce  un dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non  concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario ma si  avvalgono dei servizi di più d’uno di essi. Peraltro, in caso contrario, e tale  rilievo è pertinente anche nel caso di specie, nulla impediva alla concorrente  di darne notizia all’amministrazione appaltante, sì da far constatare che, con  riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del bando non  poteva essere osservata per obiettive ragioni. Nulla di tutto ciò è stato fatto  dalla Cooperativa istante, che si è limitata ad omettere la presentazione della  seconda dichiarazione senza addurre alcuna giustificazione.

Il richiamato orientamento è stato di recente  confermato dalla giurisprudenza amministrativa in un caso analogo a quello in  esame, in cui lo stesso bando di gara prevedeva sia la presentazione di due  idonee attestazioni di istituti bancari (c.d. capacità finanziaria, idonea a  dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di  anticipazioni finanziarie) sia una certa entità di fatturato (c.d. capacità  economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa  relativamente alle obbligazioni da assumere), ritenendo evidente, in presenza  di siffatte prescrizioni della lex  specialis, che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina  una carenza di requisito essenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 7.4.2008, n.  1485).

Atteso il carattere assorbente del motivo di  esclusione esaminato, si rende superfluo l’esame della legittimità  dell’ulteriore motivo contestato dall’istante.


 In base a quanto sopra considerato


 Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara  della concorrente Coop. Sociale Prato Verde a r.l., disposta dalla stazione  appaltante, è conforme alla lex specialis e alla vigente normativa di settore.


 Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010