Parere n. 154  del 17/12/2009

Protocollo PREC 379/08/L

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla Ditta Individuale  Vincenzo Cammarota - Lavori di revisione dell’impianto di pubblica  illuminazione sito in Via Vittorio Emanuele nel Comune di San Gregorio Magno) -  Importo a base d’asta € 109.976,56 - S.A.: Comune di San Gregorio Magno (SA)


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

Con istanza pervenuta in  data 16 luglio 2008 la Ditta Individuale Vincenzo Cammarota ha chiesto  all’Autorità di esprimere un parere in merito alla sua esclusione dalla gara  indicata in oggetto, ritenendo illegittima la determinazione assunta  dall’Amministrazione.

Al  riguardo, l’impresa istante ha rappresentato che l’Amministrazione comunale ha  motivato la suddetta esclusione sulla base del fatto che l’impresa  medesima avrebbe inserito nel plico recante l’offerta due buste contenenti,  rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica e ciò,  a parere della stazione appaltante, sarebbe in contrasto con la lex specialis, la quale prevede che nel  plico debba essere inserita la sola busta contenente l’offerta economica, oltre  ai documenti da introdurre senza chiuderli in una ulteriore busta.

Di contro, l’istante  ritiene che il proprio operato non risulti in contrasto con la lex specialis avendo, peraltro, prodotto  in sede di gara tutta la documentazione richiesta dall’Amministrazione e,  quindi, potendo, al più, aver commesso un mero errore materiale.

A riscontro della richiesta  di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il  Comune di San Gregorio Magno ha rilevato che il disciplinare di gara prevede, a  pena di esclusione, che le concorrenti debbano trasmettere il plico inserendovi  la documentazione e la busta contenente l’offerta economica, e precisa che i  documenti avrebbero dovuto essere “singoli”, mentre la Ditta istante ha  prodotto i documenti inserendoli in una ulteriore busta (non richiesta e non  prevista) introdotta nel plico recante la busta dell’offerta economica.  Pertanto, conclude la stazione appaltante, la Ditta Individuale Vincenzo  Cammarota è stata esclusa in applicazione di quanto previsto dalla lex specialis e al fine di rispettare il  principio di par condicio e in data  14 novembre 2008 è stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria.


 Ritenuto  in diritto

 Ai fini della definizione  della questione oggetto della controversia in esame, va rilevato che il disciplinare  di gara, al punto 1), sulle “Modalità di  presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, prevede che “i plichi contenenti l’ offerta e la  documentazione, pena l’esclusione dalla gara, devono pervenire a mezzo del  servizio postale, ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata all’ufficio  protocollo che ne rilascerà apposita ricevuta….I plichi, a pena di esclusione,  devono essere idoneamente sigillati ….. Il plico d’invio deve contenere al suo  interno, la documentazione richiesta dal bando di gara e il plico contenente  l’offerta, sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura,  recante l’intestazione del mittente e la dicitura ‘offerta economica’. Nel  plico d’invio devono essere contenuti, a pena d’esclusione, i seguenti singoli documenti:  …..”.

Dal tenore letterale di  tali disposizioni risulta che gli operatori economici partecipanti avrebbero  dovuto produrre un plico contenente tutti i documenti richiesti (senza  accluderli in una busta) e la busta recante l’offerta economica. Non risulta,  però, che l’inserimento di detti documenti in una busta sarebbe stato  sanzionato con l’esclusione. Il disciplinare di gara, infatti, prevede  espressamente l’esclusione dalla gara solo nelle ipotesi in cui i plichi non  fossero pervenuti con i prescritti mezzi di spedizione, non fossero stati  idoneamente sigillati e qualora il plico non contenesse i documenti richiesti.

Pertanto, la stazione  appaltante, specialmente se, come avvenuto nel caso di specie, la disciplina di  gara era stata rispettata dal punto di vista sostanziale (producendo  tempestivamente tutto quanto richiesto), avrebbe dovuto fare applicazione del  principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica -  anziché applicare in modo estensivo le disposizioni che prevedevano ipotesi di  esclusione automatica dalla gara - al fine di garantire, nell’interesse  pubblico, una selezione all’interno di uno spettro più ampio possibile di  offerte.

Del resto, in materia di gare dirette all’aggiudicazione  di appalti pubblici, la portata delle singole clausole che comminano  l'esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua  dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, nella  fattispecie, poiché non è ravvisabile (per le ragioni espresse) la lesione di  un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al  "favor partecipationis",  con applicazione del principio di derivazione comunitaria di  "sanabilità" delle irregolarità formali con conseguente attenuazione  del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.

Non  essendo dubbio che la Ditta Individuale Cammarota Vincenzo abbia prodotto tutti  i documenti richiesti (pur avendoli chiusi in una busta non richiesta) ed  essendo pacifica la segretezza dell’offerta (chiusa in una busta separata, come  richiesto), si possono ritenere salvaguardati gli interessi tutelati dalla stazione  appaltante mediante le previsioni della lex  specialis sicché, alla luce del significato letterale e sistematico delle  clausole contenute nel disciplinare di gara ed in coerenza con i principi  comunitari e costituzionali nonché con i principi generali dell'ordinamento  giuridico rilevanti nella materia de qua,  occorre accordare prevalenza al principio del "favor partecipationis", dovendosi ritenersi alla stregua  di una mera irregolarità la carenza riscontrata, assolutamente inidonea ad  influire sull’esito della gara e ad incidere sul principio di par condicio richiamato dalla stazione  appaltante per escludere l’istante dalla procedura. Come affermato in  giurisprudenza, infatti, avendo le forme un ruolo strumentale di espressione  dei contenuti, il vizio di forma può invalidare l'atto solo laddove  oggettivamente impedisca il conseguimento del risultato verso cui l'azione  amministrativa è diretta, evitandosi formalismi che portano a restringere,  senza un effettivo interesse pubblico, la più ampia partecipazione di  concorrenti (T.A.R.  Calabria Catanzaro, sez. I, 30 aprile 2009 , n. 377).


 In base a quanto sopra  considerato


 Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che in base alle previsioni della lex specialis e tenuto conto delle  circostanze del caso concreto, l’inserimento nel plico richiesto al punto 1)  del disciplinare di gara, di due buste contenenti, rispettivamente, la  documentazione amministrativa e l’offerta economica, non avrebbe dovuto  comportare l’esclusione dalla gara della Ditta  Individuale Cammarota Vincenzo.


 Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010