Parere n. 158  del 17/12/2009

Protocollo PREC 70/09/S

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Sestante –  Interventi urgenti per la riqualificazione di aree degradate in zone  periferiche – Importo a base d’asta € 1.526.823,69 – S.A.: Comune di Milano


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

In data 3 giugno 2009 è pervenuta all’Autorità  l’istanza di parere in epigrafe, con la quale il Consorzio Sestante ha contestato  la sua esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori in oggetto, disposta  dal Comune di Milano per quattro ordini di motivi: 1) perché, trattandosi di  consorzio ordinario di concorrenti ex art. 34, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n. 163/2006,  non ha presentato la documentazione relativa ad alcune consorziate; 2) perché  l’atto costitutivo non individua tra le imprese una società che partecipi al  Consorzio con quota maggioritaria, come richiesto a pagina 2 del bando di gara  ai sensi dell’art. 34, comma 1 lett. e) del Codice dei contratti publici; 3)  perché nella domanda di partecipazione il Consorzio dichiara di concorrere solo  per quattro consorziate con quote diverse da quelle previste nell’atto  costitutivo; 4) perché per una delle quattro imprese indicate dal consorzio non  sono stati presentati i documenti.

In proposito, il Consorzio istante ritiene: 1)  che, pur essendo un consorzio ordinario, aveva la facoltà di concorrere  soltanto per alcune delle imprese consorziate, atteso che nessuna norma di  legge imporrebbe ai consorzi ordinari di partecipare alle gare con tutte le  consorziate, potendosi invece applicare analogicamente la disciplina  applicabile ai consorzi stabili; 2) che la clausola del bando in base alla  quale “l’impresa mandataria in ogni caso  deve dichiarare e possedere i requisiti di qualificazione in misura  maggioritaria per la quota corrispondente alla quota di partecipazione al  raggruppamento” evidentemente atterrebbe solo alle Associazioni Temporanee  di Imprese e non ai consorzi ai quali, diversamente, ancorché soddisfino i  requisiti di partecipazione, sarebbe illegittimamente preclusa la possibilità  di partecipare alla gara ove i consorziati, come nel caso di specie, fossero  titolari nell’atto costitutivo di quote di partecipazione paritarie; 3) che  nessuna norma imporrebbe la corrispondenza tra la quota di partecipazione al  consorzio e la quota di partecipazione al soddisfacimento dei requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara; 4)  che, in relazione alla documentazione mancante per una delle quattro imprese  consorziate partecipanti alla gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto  chiedere l’integrazione documentale ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 in virtù  del principio del favor partecipationis.

A riscontro della richiesta di informazioni  avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Comune di Milano,  con nota del 23.7.2009, ha dedotto che ai consorzi ordinari di concorrenti non  è applicabile in via analogica la disciplina dei consorzi stabili contenuta  nell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, ma in via diretta quella dei  raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell’art. 37 dello stesso Codice,  che disciplina in modo equivalente i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari  di concorrenti. In proposito la stazione appaltante ha ricordato che sia i  consorzi stabili che i consorzi tra società cooperative di cui all’art. 34,  comma 1, lett. b) e c) per partecipare alle gare devono acquisire la  certificazione SOA del Consorzio, mentre i consorzi ordinari di concorrenti, in  analogia con le ATI, si qualificano in gara con le attestazioni delle singole  consorziate ed ha, altresì, rilevato che, proprio dall’applicazione analogica  di tale disciplina deriva l’obbligo per i consorzi ordinari di concorrere alla  gara per tutte le consorziate esecutrici con le medesime quote previste  nell’atto costitutivo. A sostegno del proprio assunto, il Comune di Milano ha richiamato  la determinazione n. 11 del 9 giugno 2004 di questa Autorità, che nel sancire  quanto ricordato dalla stazione appaltante ha anche precisato che “è possibile costituire un consorzio  occasionale per partecipare a più gare indette in tempi diversi, ma la  partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese consorziate e sulla  base della qualificazione posseduta da queste. Ove vogliano partecipare ad una  gara solo alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una  associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale  con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.”. Quanto alla  mancata presentazione della documentazione afferente ad una delle quattro  imprese consorziate concorrenti, la stazione appaltante ha osservato che il  bando di gara è sul punto molto chiaro e non sarebbe quindi possibile  l’integrazione documentale successiva senza compromettere la par condicio tra i concorrenti.

Con successiva nota del 23 luglio 2009, il  Consorzio Sestante ha ulteriormente illustrato la propria posizione, ribadendo nella  sostanza quanto già sostenuto nell’istanza di parere.


 Ritenuto in diritto

Come chiarito da questa Autorità con la determinazione  n. 11 del 9 giugno 2004 e come confermato con la deliberazione n. 114 del 13  dicembre 2006, successiva all’entrata in vigore del Codice dei contratti  pubblici, oltre ai “consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro” e  ai “consorzi tra imprese artigiane” (art. 34, comma 1, lett. b) del Codice dei  contratti pubblici) che fanno parte dei soggetti singoli con idoneità e  personalità giuridica individuale, il vigente ordinamento prevede la  possibilità di partecipare alle gare di appalto di altri due tipi di consorzi.  Il primo appartiene alla categoria dei soggetti singoli o con idoneità  individuale, definito dalla legge “consorzio stabile” (art. 34, comma 1, lett.  c) e art. 36 del Codice dei contratti pubblici), formato da non meno di tre  consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei  contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni,  istituendo a tal fine una comune struttura di impresa, mentre il secondo  appartiene alla categoria dei soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva,  definito dalla legge “consorzio ordinario di concorrenti” costituito ai sensi  dell’art. 2602 c.c. (art. 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti  pubblici), al quale si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 dello  stesso Codice dettate per i raggruppamenti temporanei di imprese.

Nella citata determinazione n. 11/2004, questa  Autorità ha soggiunto che la predetta assimilazione comporta che i consorzi  ordinari di concorrenti non possono avere una propria qualificazione e quindi  partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati (TAR  Bologna, sez. I, 13 febbraio 2003, n. 97). Pertanto, siffatti consorzi non  possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati,  essendo tale possibilità espressamente prevista soltanto per i consorzi di  cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7 del Codice: “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1,  lettera b) sono tenuti ad indicare , in sede di offerta, per quali consorziati  il consorzio concorre”) e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del  Codice: “i consorzi stabili sono tenuti  ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre”).  Nessuna disposizione analoga è prevista per i consorzi ordinari di concorrenti,  conseguentemente, come chiarito dalla suddetta determinazione,in presenza di siffatti consorzi “Ove vogliano partecipare ad una gara solo  alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una  associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale  con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.”

Ciò posto, è pacifico invece che il Consorzio  Sestante, composto attualmente da undici imprese consorziate, ha partecipato  alla gara de quo in nome e per conto solo di quattro imprese. Deve  quindi concludersi per la conformità alla normativa di settore dell’operato  della stazione appaltante che ha disposto l’esclusione dalla gara del medesimo Consorzio  istante.

Atteso il carattere assorbente del motivo di  esclusione esaminato, si rende superflua la valutazione della fondatezza degli  altri motivi di esclusione contestati dall’istante.


 In base a quanto sopra considerato


 Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, che l’esclusione del Consorzio Sestante dalla gara per  l’affidamento dei lavori in oggetto, disposta dal Comune di Milano, è conforme  alla normativa di settore.


 Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010