Parere n. 159  del 17/12/2009

Protocollo PREC 122/09/S

 Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle Società  Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High Dental  Technology s.n.c.– Affidamento in convenzione del servizio di erogazione di  protesi dentali per gli utenti delle Aziende UU.SS.LL. 1 Massa Carrara – 2  Lucca – 6 Livorno – 12 Viareggio.- Importo a base d’asta: 1° lotto €  1.380.000,00 - 2° lotto € 1.200.000,00 – 3° Lotto 450.000,00 – 4° lotto €  1.200.000,00 - S.A: ESTAV Nord – Ovest – Ente per i Servizi Tecnico  Amministrativi di Area Vasta – Struttura Organizzativa di Lucca


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

In relazione alla procedura di gara in  oggetto, sono pervenute, rispettivamente in data 7 agosto 2009, 18 agosto 2009  e 5 ottobre 2009, le tre istanze di parere indicate in epigrafe, che sono state  riunite per connessione oggettiva in un unico procedimento, con le quali le  Società Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High  Dental Technology s.n.c. hanno contestato la legittimità del provvedimento di  esclusione disposto nei confronti dei raggruppamenti di cui erano componenti,  in attuazione della prescrizione contenuta nella lex specialis che imponeva ai concorrenti riuniti in raggruppamento  temporaneo di dimostrare il possesso del requisito di capacità  economico-finanziaria in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del  raggruppamento.

In particolare, gli istanti hanno evidenziato  che la Stazione Appaltante, nel bando di gara, alla sezione III.2.2., paragrafo  3.2., relativo alla Capacità  economico-finanziaria, richiedeva quale requisito di partecipazione “un importo globale delle forniture  realizzate negli ultimi tre esercizi corrispondenti ad almeno una volta  l’ammontare complessivo presunto dei singoli lotti indicati al punto II.2.1.  (IVA esclusa)” e nel disciplinare di gara prescriveva, al punto 5, comma 3  che “in caso di partecipazione dei  soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d), e) ed f) del D.Lgs. n.  163/2006 e s.m.i. i requisiti di capacità economica e finanziaria dovranno  essere posseduti da ciascuna impresa costituente il  raggruppamento/consorzio/gruppo”.

Tali prescrizioni, secondo quanto asserito da  tutti i soggetti istanti, contrasterebbero palesemente con la ratio dell’istituto del raggruppamento  temporaneo di imprese di cui al D.Lgs. n. 163/2006, volto a favorire l’ingresso  nel mercato dei contratti pubblici di quelle imprese che, per dimensione  strutturale, economica e finanziaria, ne sarebbero escluse, mortificando così  la concorrenza e la possibilità che la Stazione Appaltante scelga  effettivamente l’offerta migliore.

In particolare, si contesta la violazione  dell’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE, nonché dei principi di libera  concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza,  proporzionalità che informano la disciplina in materia di affidamenti dei  contratti pubblici.

Stante dunque tale illegittimità delle  previsioni del bando relative all’obbligo di detenzione del richiamato  requisito di capacità economico-finanziaria in capo a ciascuno dei componenti  del raggruppamento, la decisione di esclusione adottata dall’ESTAV non sarebbe  conforme all’ordinamento.

Alle suddette contestazioni la Società  Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l. ha aggiunto altresì che i profili di  illegittimità investono anche la prescrizione di cui all’articolo 13 del  Capitolato speciale, che, nello stabilire i punteggi da attribuire ai fini  dell’aggiudicazione, sancisce che “il  laboratorio concorrente dovrà essere localizzato, prima della stipula del  contratto, nel territorio ricompreso nell’Area Vasta Nord-Ovest”. Tale  previsione violerebbe il principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 della  Costituzione, configurando un trattamento differenziato ratione loci e quindi un‘ingiusta discriminazione tra imprese  operanti sul territorio nazionale basata sulla mera localizzazione territoriale  e, conseguentemente, il provvedimento di esclusione disposto sarebbe  illegittimo.

Dal suo canto, la Società High Dental  Technology s.n.c., che ha partecipato in raggruppamento con la società  Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., ha rappresentato di aver già  sollevato gli indicati profili di legittimità alla Stazione Appaltante,  formulando chiarimenti sulla lex  specialis.

Già in quella sede l’ESTAV evidenziava la  legittimità del proprio operato, sostenendo che la prescrizione di cui alla lex specialis definisce i requisiti minimi  che i concorrenti devono possedere in caso di partecipazione in raggruppamento  temporaneo, precisando altresì che, per quanto riguarda la capacità  economico-finanziaria, il requisito deve essere posseduto per intero da ciascun  concorrente, mentre per quanto riguarda la capacità tecnica il requisito può  essere raggiunto nelle seguenti modalità: il 70% del requisito deve essere  posseduto da almeno una delle imprese componenti il raggruppamento, mentre  ciascuna delle altre imprese raggruppate deve possedere almeno il 15% del  requisito richiesto ed il raggruppamento nel suo complesso deve comunque  raggiungere il 100% del requisito richiesto.

La formulazione di tali previsioni  rientrerebbe nella discrezionalità della Stazione Appaltante, in relazione alla  quale l’Amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte a limitare la platea dei  concorrenti per consentire la partecipazione alla gara solo di soggetti  particolarmente qualificati, fissando requisiti speciali più restrittivi,  purchè non irragionevolmente limitativi della concorrenza.

Le argomentazioni così rappresentate dalla  Stazione Appaltante non sono invece condivise dalle Società istanti, che  all’uopo hanno formulato istanza di parere all’Autorità al fine di conoscere la  posizione della stessa in ordine all’operato dell’ESTAV.

Conseguentemente, si è avviata l’istruttoria procedimentale,  a riscontro della quale ciascuno dei soggetti istanti ha ribadito la posizione  assunta in sede di formulazione dell’istanza e l’ESTAV, dal suo canto, ha  confermato la legittimità delle proprie scelte, sulla base delle argomentazioni  già formulate in sede di chiarimenti alla lex  specialis.


     Ritenuto in  diritto

Le problematiche sottoposte a questa Autorità  con la prospettazione dei fatti rappresentati attengono, da un lato, alla  legittimità della prescrizione della lex  specialis che impone il possesso del requisito di capacità  economico-finanziaria in capo a tutti i componenti di un raggruppamento  temporaneo di imprese e, dall’altro, alla conformità all’ordinamento della  prescrizione che impone la localizzazione territoriale dell’impresa  concorrente.

In ordine al primo profilo, la questione  presuppone l’accertamento dell’ammissibilità, da parte dell’ordinamento in  materia di contratti pubblici, della cumulabilità dei requisiti speciali di  partecipazione, in caso di soggetti che concorrono alla gara associandosi in un  raggruppamento temporaneo di imprese.

Sul punto, fermo restando il consolidato  orientamento che riconosce piena discrezionalità alla Stazione Appaltante nella  definizione dei requisiti speciali, purchè logicamente e ragionevolmente  connessi all’oggetto del contratto (cfr.,  da ultimo, parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009), la giurisprudenza  amministrativa, da un lato, ha affermato il principio per cui il possesso dei  requisiti speciali può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria  dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento, dall’altro,  ha riconosciuto che la sommatoria delle capacità degli operatori economici  possa essere ritenuta insufficiente, qualora la lex specialis preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna  impresa.

Tale limitazione troverebbe giustificazione  nell’esigenza di tutelare un interesse pubblico superiore, consistente nella  necessità di scongiurare il rischio che un eccessivo frazionamento del  requisito renderebbe l’accertamento scarsamente attendibile, diminuendo  l’efficacia del giudizio sull’affidabilità dell’impresa e la tutela del  correlato all’interesse pubblico, con l’obbligo che sussista una necessaria  corrispondenza tra il requisito posseduto e la parte del servizio, dell’opera o  della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate (cfr. in tal senso Consiglio di Stato,  sezione V, sentenza n. 6353 del 24 ottobre 2006).

Più precisamente si è sostenuto che il  legislatore comunitario e quello nazionale manifestano uno spiccato  apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese dal momento che essi  consentono un ampliamento della dinamica concorrenziale e favoriscono  l’ingresso nel mercato di imprese di minore dimensione. Tuttavia, a tale favor corrisponde una disciplina che  costituisce il necessario contemperamento di diversi interessi: da un lato,  infatti, i raggruppamenti non possono rappresentare uno strumento di  trattamento discriminante rispetto a quello previsto per gli altri concorrenti  che partecipano uti singuli e,  dall’altro, si intende evitare che l’istituto possa costituire, di fatto, una  forma di elusione delle regole volte a garantire alla Stazione Appaltante la  scelta di un concorrente affidabile e in grado di eseguire correttamente la  prestazione contrattuale.

Da tale contemperamento di interessi deriva  la necessità di operare, in relazione alla dimostrazione dei requisiti, una  distinzione sia tra requisiti generali e requisiti speciali sia  tra   requisiti speciali stessi, economico-finanziari ovvero  tecnico-professionali.

Se infatti è pacifico che i requisiti  generali di carattere morale e di affidabilità devono essere posseduti da  ciascuna delle imprese riunite singolarmente (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 490 del 12 febbraio  2008), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non può adottarsi  un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di  capacità economico-finanziaria e requisiti di capacità tecnico-professionale:  mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei  requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti  di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il  regime di responsabilità che vige nei confronti della Stazione Appaltante in  capo alle imprese raggruppate.

Nel caso in cui sussiste un regime di  responsabilità solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a  tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di  capacità economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve  essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la  possibilità alla Stazione Appaltante di potersi rivolgere efficacemente a fini  risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.

Alla luce di tali argomentazioni e al fine di  definire la fattispecie oggetto della presente controversia, occorre accertare  la legittimità della prescrizione di cui alla lex specialis che impone   l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria in capo a tutte le imprese facenti parte del  raggruppamento, sulla base di una valutazione di proporzionalità,  ragionevolezza, logicità della prescrizione in questione che prende le mosse  dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in  ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura.
 Al riguardo, dalla documentazione di gara, si  evince che essa consiste nell’affidamento del servizio di fornitura di protesi  dentali, identificata con CPV 85131000.

Trattandosi di una specie di servizio da ritenersi  di tipo omogeneo, essendo prevista nella lex  specialis come un’unica prestazione, appare evidente che esso consenta la  possibilità di partecipazione ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale,  ovvero quei raggruppamenti in cui, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del  D.Lgs. n. 163/2006 gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di  prestazione.

La peculiarità di tali raggruppamenti  consiste nel fatto che, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, tutte le imprese  costituenti il raggruppamento assumono una responsabilità solidale nei  confronti della Stazione Appaltante.

Tali elementi determinano la legittimità  della previsione della lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito di capacità  economico-finanziaria in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento  concorrente: la giustificazione ragionevole e logica del requisito prescritto  è, infatti, rinvenibile non solo nella natura della prestazione oggetto del  contratto, ma anche nell’esigenza, da parte della Stazione Appaltante, di  tutelare quell’interesse pubblico superiore, consistente nell’avere la  garanzia, in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, di  una capacità economico-finanziaria tale da poter rispondere nei propri  confronti del valore del contratto alla stregua del un vincolo solidale tra le  imprese raggruppate.

Alla luce di tali argomentazioni, la  contestata previsione della lex specialis che impedisce la dimostrazione del possesso cumulativo dei requisiti di  capacità economico-finanziaria è conforme all’ordinamento in materia di  contratti pubblici e, conseguentemente, risulta corretto il provvedimento di  esclusione disposto dall’ESTAV nei confronti dei raggruppamenti temporanei  concorrenti.

In ordine al secondo profilo oggetto di contestazione,  relativo alla richiesta di localizzazione del laboratorio concorrente nel  territorio ricompreso nell’Area Vasta Nord-Ovest, di cui all’articolo 13 del  Capitolato speciale, il cui possesso conferisce un punteggio nell’ambito del  criterio di aggiudicazione, occorre precisare che il consolidato orientamento  della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorità ritiene che  l’attribuzione di uno specifico punteggio che miri a valorizzare in maniera  differenziale un determinato nesso di collegamento con il territorio di  riferimento della Stazione Appaltante può considerarsi ammissibile soltanto se  non preponderante rispetto ad altri criteri di selezione e, soprattutto, se  funzionale all’esigenza di migliorare l’erogazione dei servizi affidati (cfr. in tal senso, Consiglio di Stato, sez.  V, sentenza n. 28 del 11 gennaio 2006 e parere AVCP n. 251 del 10 dicembre  2008).

La valutazione di legittimità di siffatta  clausola presuppone pertanto l’accertamento in concreto della rilevanza di peso  ponderale attribuito all’elemento della localizzazione all’interno del criterio  di aggiudicazione, così come modificato dall’ESTAV con deliberazione n. 798 del  11 giugno 2009.

Nel caso di specie, il criterio di  aggiudicazione attribuiva un punteggio massimo di 30 punti all’offerta  economica e un punteggio massimo di 70 punti all’aspetto qualitativo, a sua  volta suddiviso in un punteggio di massimo 15 punti, conferiti alle “caratteristiche del laboratorio concorrente  che deve essere localizzato nel territorio ricompreso nell’Area Vasta Nord  Ovest, prima della stipula del contratto” e in un punteggio di massimo 55  punti alla “valutazione della  campionatura”.

Ne deriva che il peso ponderale conferito  alla localizzazione nel territorio non assume un ruolo preponderante rispetto  agli altri elementi, acquisendo invece un valore recessivo rispetto alla  valutazione dei campioni offerti.

A tale circostanza si aggiunge il fatto che  la previsione de qua trova specifica  giustificazione nella necessità di tutelare un interesse pubblico superiore  consistente in una esecuzione del contratto maggiormente funzionale  all’erogazione del servizio nei confronti degli utenti delle protesi dentali e  che, pertanto, è compatibile con i principi di parità di trattamento e non  discriminazione.


 In base a quanto sopra considerato


 Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, che le previsioni della lex  specialis oggetto di contestazione sono conformi ai principi che regolano  la disciplina dei contratti pubblici.


 Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010