Parere n. 157  del 17/12/2009

Protocollo PREC 69/09/S

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'I.A.C.P. di Palermo - Servizio di vigilanza e videosorveglianza dei locali dell'I.A.C.P. di Palermo - Importo a base d'asta € 84.938,00 - S.A.: I.A.C.P. di Palermo


 Il Consiglio

Vista la relazione  dell'Ufficio del Precontenzioso


 Considerato in fatto

In data 22 giugno 2009 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in epigrafe, presentata dall'Istituto Autonomo Case Popolari di Palermo in ordine alla fondatezza di diverse questioni sollevate dalle due società partecipanti alla procedura ristretta per l'affidamento mediante cottimo fiduciario del servizio in oggetto.

In particolare, la stazione appaltante ha rappresentato che, a seguito di lettera di invito indirizzata a sei operatori economici operanti nel settore della vigilanza ed iscritti negli elenchi costituiti ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006, sono pervenuti due plichi, rispettivamente, della.[omissis] e della  [omissis].  

Nei verbali di gara del 21.4.2009 e del 25.5.2009, le due predette società hanno sollevato le seguenti questioni.  

La [omissis] ha sostenuto che la [omissis] dovrebbe essere esclusa per non aver dichiarato il provvedimento di sospensione della licenza prefettizia ed ha assunto, inoltre, che il bando di gara violerebbe l'art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 per quanto concerne la capacità tecnica dei fornitori nonché l'art. 83 dello stesso decreto legislativo non essendo menzionato il criterio adottato dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte.  La [omissis], a sua volta, ha rilevato che la [omissis] dovrebbe essere esclusa avendo presentato una polizza fideiussoria errata e non avendo presentato la dichiarazione ex art. 38 lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 (con particolare riferimento alle sentenze ex art. 444 c.p.p.) della procuratrice speciale della società. Inoltre la società medesima, riscontrando la richiesta di chiarimenti a suo tempo formulata dalla stazione appaltante con nota del 24.4.2009, precisava, con nota del 27.4.2009, che i fatti dai quali è scaturita la sospensione della licenza erano stati esaminati in sede penale dal Tribunale di Arezzo che, con sentenza n. 751/06 del 16.11.2006, aveva assolto l'amministratore delegato della [omissis] da ogni addebito perché il fatto non costituisce reato. In forza della predetta sentenza di assoluzione, la [omissis] comunicava di aver provveduto ad integrare, con una domanda risarcitoria, il ricorso con R.G. n. 1645/05, pendente innanzi al TAR Sicilia - Palermo per l'annullamento del predetto provvedimento di sospensione.  

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, l'I.A.C.P., con nota del 17.7.2009, ha confermato quanto già rappresentato nell'istanza e, con successiva nota del 7.8.2009, ha comunicato che, a seguito di espressa richiesta, la Prefettura di Palermo ha reso noto che la [omissis] non è in possesso di licenza a seguito di revoca del 16.7.2009, in relazione alla quale pende ricorso al TAR Sicilia - Palermo.  

Al riguardo la [omissis], con nota del 20.7.2009, ha rappresentato che, a seguito del provvedimento prefettizio di revoca della licenza di esercizio rilasciata alla [omissis], la predetta società non potrà comunque aspirare all'aggiudicazione dell'appalto ed ha chiesto conseguentemente di interrompere l'attività di adozione del parere precontenzioso, a suo dire ormai superato, dovendo l'amministrazione procedere senz'altro all'aggiudicazione della gara alla stessa [omissis].


 Ritenuto in diritto

Innanzitutto, va premesso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla [omissis], non appare superata la necessità di rendere il parere richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, oltre alla questione attinente all'esclusione della [omissis], sono stati posti a questa Autorità una serie di altri quesiti attinenti sia alla legittimità di alcune clausole del disciplinare di gara, sia ad eventuali motivi di esclusione della [omissis].

Con riferimento, alla dedotta illegittimità del bando per asserita violazione dell'art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006, concernente la dimostrazione della capacità tecnica dei fornitori e dei prestatori di servizi, si osserva che ai sensi dell'art. 7 del disciplinare di gara, "la capacità tecnica va dimostrata mediante elenco dei principali servizi di vigilanza e video sorveglianza prestati nel triennio antecedente l'anno in corso, con l'indicazione degli importi, delle date, e dei destinatari  pubblici o privati dei servizi stessi; in caso di aggiudicazione, se trattasi di servizi di vigilanza e video sorveglianza effettuati a favore di amministrazioni o enti pubblici, sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi effettuati a privati, l'effettuazione della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente, allegando a detta dichiarazione documentazione civilistica fiscale".  

Dalla lettura della suddetta clausola del bando, si evince chiaramente che la dimostrazione della capacità tecnica deve essere effettuata esattamente con le modalità indicate nella lettera a) dell'art. 42 del codice dei contratti; la clausola è quindi conforme a tale disposizione, ai sensi della quale la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno dei modi indicati nelle lettere da a) a m) dello stesso articolo, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi.  

Quanto alla pretesa violazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto non sarebbero menzionati i criteri adottati dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte, va osservato che l'art. 6 del disciplinare, oltre a stabilire che l'appalto sarà aggiudicato a favore dell'impresa che presenti l'offerta economicamente più vantaggiosa, precisa dettagliatamente sia i criteri che i sub criteri per l'attribuzione dei punteggi, nel pieno rispetto del principio di imparzialità e trasparenza. Per l'offerta economica, che prevede l'attribuzione di un massimo di 40 punti, sono previsti 20, 10 e 10 punti, rispettivamente, per l'offerta più bassa per un'ora di piantonamento fisso, per la vigilanza mobile e per la video sorveglianza. Per l'offerta tecnica, che prevede l'attribuzione di un massimo di 60 punti, la predetta clausola prevede 15 punti per il possesso di certificazione di qualità, un massimo di 30 punti per l'organico (assegnando 0,25 punti per ciascuna guardia giurata autorizzata ad espletare il servizio di vigilanza), 5 punti per il parco auto (assegnando 0,25 punti per ciascun veicolo o motoveicolo posseduto)  e 10 punti per le frequenze radio (assegnando 0,25 punti per numero di frequenza radio). La clausola appare quindi perfettamente conforme al disposto dell'art. 83 del codice dei contratti, essendo chiaramente elencati i criteri di valutazione dell'offerta ed essendo precisata la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.  

Circa gli ipotizzati motivi di esclusione della [omissis], in quanto avrebbe presentato una polizza fideiussoria errata e per mancanza della dichiarazione di cui all'art. 38 lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 della procuratrice speciale della società, si osserva che entrambe le censure rimangono assorbite dal sopravvenuto provvedimento del 16.7.09 di revoca della licenza prefettizia rilasciata alla [omissis], come comunicato (e documentato) sia dalla stazione appaltante, sia dalla [omissis], che preclude alla predetta [omissis] ogni ulteriore partecipazione alla procedura.  

Resta da esaminare la rilevanza della mancata dichiarazione, cui la [omissis] era tenuta a pena di esclusione a norma dell'art. 8, punto A4), lett. a), 12° alinea del disciplinare di gara "che nei propri confronti non è stata applicata la sospensione o la revoca dell'attestazione rilasciata da parte dell'Autorità e/o dell'organismo titolato al rilascio e/o all'iscrizione per l'esercizio dell'attività inerente la presente procedura ristretta, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazione mendace, risultanti da casellario idoneamente costituito, se esistente".  

In proposito, la [omissis] non nega l'esistenza del provvedimento di sospensione della licenza rilasciata in suo favore per gestire l'istituto di vigilanza privata, ma afferma di aver impugnato tale provvedimento innanzi al TAR Sicilia - Palermo, con ricorso tutt'ora pendente. Detto ricorso sarebbe stato inoltre integrato con una domanda risarcitoria a seguito della sentenza di assoluzione del Tribunale di Arezzo del 16.11.2006 n. 751, emessa nei confronti del titolare della licenza prefettizia per la gestione dell'istituto e dell'amministratore delegato della società, imputati del reato previsto e punito dagli articoli 110 c.p., 134 e 140 del T.U.L.P.S. per aver gestito i propri servizi di teleallarme, relativi ad utenze dislocate nella Provincia di Arezzo, mediante collegamento diretto con la centrale operativa di Palermo, prestando opera di vigilanza privata in difetto di autorizzazione della locale autorità di P.S. della Provincia di Arezzo.  

Al riguardo, va osservato che la sentenza del Tribunale di Arezzo, pur avendo assolto gli imputati per assenza dell'elemento psicologico, in quanto presumibilmente in buona fede alla luce delle difficoltà interpretative della disciplina vigente, ha tuttavia accertato la materialità del fatto ovvero la gestione della clientela, a favore della quale era esercitata l'attività di vigilanza, da un istituto di un'altra provincia in violazione del regime di stretta personalità delle licenze.  

Inoltre, va sottolineato che, contrariamente a quanto dichiarato dalla [omissis] nella nota del 27.4.2009, il ricorso al TAR Sicilia con R.G. 1645/06 non è tutt'ora pendente ma si è concluso con sentenza di rigetto del 21.4.2006, n. 896, non impugnata, come si evince dal sito della giustizia amministrativa. Il ricorso non è stato quindi integrato a seguito della sentenza penale di assoluzione (successiva al deposito della predetta sentenza del TAR Sicilia), né è stato proposto appello avverso la sfavorevole sentenza del giudice amministrativo. Da tale pronunzia emerge che "non è contestabile - e lealmente neppure la difesa smentisce in punto di fatto la circostanza, facendo riferimento soltanto ad una già intervenuta dismissione -  la sussistenza di un collegamento con l'istituto di vigilanza ubicato in Arezzo (e con la centrale/sala operativa ubicata in detta provincia) per la gestione del teleallarme ad opera della struttura ubicata in Palermo. In punto di fatto non è contestabile la avvenuta gestione non automatica del teleallarme e neppure  la circostanza che la gestione del servizio per gli abbonati aretini veniva svolto da Palermo. La discrasia rispetto al regime autorizzativo prefettizio, pertanto, è innegabile (tanto che il 25.10.2004, a seguito del controllo effettuato dalla Questura di Arezzo, detto regime di smistamento delle verifiche delle segnalazioni, facente capo alla centrale di Palermo, venne modificato)".  

Alla luce di quanto sopra, pur rilevando che il comportamento della [omissis] non è stato del tutto lineare sia in sede di partecipazione alla gara, sia nella fase istruttoria finalizzata all'emissione del presente parere, si ritiene che la dichiarazione sostitutiva di cui all'art. 8, punto A4), lett. a), 12° linea del disciplinare di gara debba intendersi riferita ad una sospensione o revoca "in atto", essendo principio ormai acquisito che qualsiasi documento richiesto ai fini della partecipazione alle gare pubbliche debba essere in corso di validità (cfr. TAR Lazio, sez. I bis, 28.9.2005, n. 7581, che si è pronunciato proprio sul possesso, ai fini dell'affidamento del servizio di vigilanza, della licenza prefettizia di cui agli artt. 134 e ss. del T.U.l.P.S. in corso di validità). In base alla predetta clausola, la sospensione o la revoca devono inoltre essere state disposte "per avere prodotto falsa documentazione o dichiarazione mendace, risultanti da casellario idoneamente costituito". Nel caso di specie, invece, la sospensione non è conseguente alla produzione di falsa documentazione o a dichiarazione mendace ma, come si è visto, all'uso della licenza al di fuori del territorio di competenza. Inoltre, la durata della sospensione della licenza è stata di sette giorni decorrenti dalla notifica, in data 1.7.2005, del decreto prefettizio del 28.6.2005. Al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla presente procedura ristretta, pertanto, la sospensione (di breve durata) era da tempo cessata. La mancata dichiarazione dell'avvenuta sospensione, nei predetti termini, deve quindi ritenersi ininfluente ai fini dell'esclusione dalla gara.  

La giurisprudenza ha infatti affermato che le clausole che stabiliscono l'esclusione dalle gare d'appalto devono essere specificatamente indicate nel bando o nella lettera d'invito e, rivestendo carattere tassativo, sono di stretta interpretazione. Difatti, in materia di esclusione da pubbliche gare, dominate dal principio dell'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti, le clausole del bando che non comminano in modo inequivoco l'esclusione per inosservanza di determinate prescrizioni vanno interpretate nel senso di assicurare la massima partecipazione, dovendosi rifuggire da ogni ingiustificato formalismo che conduca a restringere il numero dei partecipanti senza un effettivo interesse pubblico (TAR Lazio, sez.I bis, 19.11.2004, n. 13555).  

Deve pertanto concludersi, in primo luogo, per la conformità delle contestate clausole del bando alla normativa di settore, in secondo luogo, per la sussistenza di una causa sopravvenuta di esclusione della [omissis] per effetto della revoca della licenza prefettizia in data 16.7.2009 e, in terzo luogo, per l'irrilevanza della mancata dichiarazione, da parte della [omissis], dell'avvenuta sospensione della licenza per un periodo di sette giorni, ormai da tempo decorso e per motivi diversi dall'aver reso dichiarazioni mendaci o dall'aver prodotto documentazione falsa.


 In base a quanto sopra considerato


 Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:  

     
  • le contestate clausole del bando sono conformi alla normativa di settore;
  •  
  • sussiste una causa sopravvenuta di esclusione della[omissis] per effetto della revoca della licenza prefettizia in data 16.7.2009;
  •  
  • è irrilevante la mancata dichiarazione, da parte della [omissis], dell'avvenuta sospensione della licenza per un periodo di sette giorni ormai da tempo decorso e per motivi diversi dall'aver reso dichiarazioni mendaci o dall'aver prodotto documentazione falsa.

 

Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


 Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010