Parere n. 155 del 17/12 /2009

PREC 61/09/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa T.E.R.G.A. Service s.r.l. - Servizio di lettura dei contatori idrici nel Comune di Trapani - Importo a base d’asta: € 92.066,30- S.A.: Comune di Trapani.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 27 aprile 2009 è pervenuta a questa Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa T.E.R.G.A. Service s.r.l.ha esposto di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Trapani - con bando pubblicato in data 29 dicembre 2008 - per l’affidamento del servizio in oggetto e di essere stata esclusa in quanto l'Amministratore Unico, cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di scadenza del bando, non aveva reso la dichiarazione personale, prevista nelle relative avvertenze, che “nei propri confronti, negli ultimi 5 anni, non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 3 della legge 27 Dicembre 1956 n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente".
A tale riguardo, l’istante ha rappresentato che l’ex Amministratore Unico (cessato dalla carica il 30 giugno 2006) aveva regolarmente formulato la dichiarazione di cui trattasi, specificando letteralmente che "nei propri confronti non e' pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge n. 1423/56 o di una delle cause ostative previste dall'art. 10 della legge n. 575/65" e che, pertanto, I’esclusione disposta è da ritenersi illegittima, da un lato, perché era stata prodotta una dichiarazione esaustiva, e, dall’altro, perché - nel dubbio - la stazione appaltante avrebbe potuto chiedere specificazioni o integrazioni, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Comune di Trapani ha replicato che la dichiarazione personale che “nei propri confronti, negli ultimi 5 anni, non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 3 della legge 27 Dicembre 1956 n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente" era espressamente richiesta dal bando di gara, con l’avvertenza che la sua mancanza avrebbe costituito motivo di esclusione. Tale dichiarazione era stata resa, nella relativa domanda di partecipazione, dal solo Amministratore unico p.t. della Società; viceversa, l'ex Amministratore Unico aveva reso una diversa dichiarazione. Peraltro, nel bando di gara era prevista la facoltà della stazione appaltante di acquisire informazioni complementari o chiarimenti sulla documentazione o sulle dichiarazioni rese in gara, ma ciò non poteva consentire di integrare documentazione o dichiarazioni mancanti. Infatti, era specificamente previsto che “mai ed in nessun caso può essere consentita l'integrazione di documentazioni o dichiarazioni mancanti.” Pertanto, a meno di violazioni della “par condicio” dei partecipanti alla gara d’appalto, in nessun caso il seggio di gara avrebbe potuto richiedere la dichiarazione mancante.

Ritenuto in diritto

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato il principio secondo cui, qualora le prescrizioni del bando di gara prevedano espressamente, con formulazione non equivoca, l’esclusione dalla procedura in caso di loro inosservanza, l’amministrazione appaltante è tenuta al rispetto della normativa cui si è autovincolata, senza possibilità di valutare, caso per caso, l’incidenza funzionale dell’adempimento omesso (TAR Lombardia, Milano, sez.III, 11 ottobre 2004, n. 5522). E’ stato, infatti, rilevato che “nelle procedure concorsuali pubbliche, il formalismo procedurale normalmente è preordinato alla tutela del principio della par condicio dei concorrenti, che devono poter contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e di trasparenza competitiva nell’applicazione delle clausole di gara” (TAR Lombardia, Milano, sez.III, 11 ottobre 2004, n. 5522).
Tali principi, per la diffusa condivisione, hanno assunto la connotazione di “diritto vivente”. Nondimeno, tale regola interpretativa non è stata ritenuta assolutamente inderogabile; al contrario, ne è stato prospettato un temperamento. La stessa giurisprudenza amministrativa, infatti, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti o comunque all’individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, ha avuto modo di chiarire che le formalità prescritte dal bando di gara debbono trovare rigida applicazione soltanto quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione, oppure la par condicio dei concorrenti, mentre le stesse formalità degradano a mera irregolarità, qualora le finalità perseguite risultino egualmente ed integralmente soddisfatte (cfr. CdS, sez.IV, 14 maggio 1995, n.167; sez.V, 17 gennaio 2000, n.290; TAR Calabria, CZ, sez.I, 24 aprile 2001, n.633; TAR Marche 8 febbraio 2002 n.121; TAR Lombardia, Milano, 11 dicembre 2000, n. 7702; id. 15 dicembre 2003 n.5859).
Tale orientamento costituisce una evidente applicazione del canone di ragionevolezza. Ciò comporta che costituiscono mere irregolarità le semplici carenze documentali e dichiarative, allorquando gli adempimenti richiesti dal bando siano stati comunque formalmente adempiuti. In tal senso, si è espressa la giurisprudenza allorquando ha ritenuto che “nelle procedure concorsuali, pur dovendosi pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti, bisogna evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che porterebbe ad annullare la maggior parte delle offerte, mentre occorre esaminare se i singoli offerenti abbiano soddisfatto sostanzialmente le disposizioni del bando” (cfr. TAR Campania, Salerno n.16/2003).
Un ulteriore principio rilevante nel caso in esame è quello della collaborazione tra P.A. e cittadino. In particolare, l’art. 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce che il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. In proposito, è stato osservato che la norma è diretta ad innovare un regime contraddistinto da un esasperato formalismo burocratico, sostituendolo con un sistema di relazioni tra Pubblica Amministrazione e privato ispirato al principio della collaborazione nella conduzione della fase istruttoria (cfr. CdS V n.133/02).
Occorre, tuttavia, notare che la giurisprudenza ha anche affermato che “l’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione, pur costituendo istituto di carattere generale, non costituisce un obbligo per l’amministrazione, ma una potestà discrezionale da esercitare come temperamento dell’eccessivo rigore delle forme, solo in base ad una esplicita previsione del bando o comunque, alla stregua di considerazioni oggettive e non per supplire a carenze della documentazione prodotta” (Cfr. CdS Sez. VI 1331/2004; Tar Campania, Salerno, 1489/2003; CdS Sez. V 3685/2002; CdS Sez. V 3595/2001). In particolare, è stato chiarito che “la possibilità di ammettere la regolarizzazione della documentazione è esclusa laddove le prescrizioni del bando prevedano espressamente l’esclusione dalla procedura, a sanzione dell’inosservanza anche formale delle prescrizioni stesse, essendo l’amministrazione tenuta a rispettare la normativa alla quale si è autovincolata a garanzia del principio di imparzialità e della par condicio” (v. in particolare Tar Lazio, Roma, Sez. II, 4938/2005, ma anche CdS Sez. IV, 4198/2000; Tar Liguria, Sez. II 160/2003).

Con specifico riferimento al tema in esame, va rammentato che questa Autorità, con determinazione n. 13/2003, in data 15 luglio 2003, riguardante “Cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici. Profili interpretativi ed applicativi” ha avuto modo di chiarire che “l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione che deriva dall’applicazione di una misura di sicurezza, non colpisce il solo destinatario, ma si può estendere ai conviventi ed agli enti di cui il soggetto è rappresentante o gestore”.
Tenuto conto delle precedenti osservazioni, occorre osservare che, nel caso di specie, l’ex Amministratore Unico aveva utilizzato la formula prevista dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), dichiarando che nei propri confronti non era pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ovvero non sussisteva alcuna delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. Nondimeno, a tale dichiarazione – per espressa prescrizione del bando – avrebbe dovuto affiancarsi quella relativa alla non estensione nei propri confronti degli effetti di misure di prevenzione irrogate nei confronti dei propri conviventi. Tale ulteriore dichiarazione non poteva ritenersi assorbita nella prima, perché afferiva ad una diversa ipotesi di incapacità a contrarre e la mancanza di tale dichiarazione non può costituire un mera irregolarità, sanabile in via interpretativa.
In realtà, con tale disposizione il legislatore ha inteso innalzare il livello di tutela della Pubblica Amministrazione nei confronti dell’attività di stampo criminoso, ritenendo suscettibile di idoneità lesiva degli interessi pubblici non solo i comportamenti riconducibili all’Amministratore di società, ma anche quelli imputabili ai propri conviventi. La relativa disciplina assume, così, la connotazione di normativa speciale, non suscettibile di deroghe. Ne consegue che, in tali ipotesi, non sussistono le condizioni per fare ricorso ai principi di ragionevolezza sopra illustrati; e, pertanto, che l’esclusione dalla gara per non aver fornito tale dichiarazione è legittima.

In base a quanto sopra considerato

 

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara dell’impresa T.E.R.G.A. Service s.r.l., disposta dalla stazione appaltante, è conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 gennaio 2010