Deliberazione  n. 34 Adunanza del 9 marzo 2011

Allegato

Oggetto: indagine sugli affidamenti di servizi da parte delle ASL.

1)  VISF/GE/10/52630 Asl Avellino; 2) VISF/GE/10/54171 Asl Teramo; 3)  VISF/GE/10/54233 Asl Sulmona; 4) VISF/GE/10/54426 Asl 20 Verona;  5) VISF/GE/10/54681 Asl Latina; 6) VISF/GE/10/54781 Asl Umbria 3;  7) VISF/GE/10/54785 Asl Veneto 7; 8) VISF/GE/10/54801 Asl Forlì;  9) VISF/GE/10/55031 Asl Monza e Brianza; 10) VISF/GE/10/57922  Asl 3  Catania; 11) VISF/GE/10/56328 Asl Veneto 13; 12) VISF/GE/10/56948 Asl  6 Vicenza; 13) VISF/GE/10/57124 Asl Cesena; 14) VISF/GE/10/57303 Asl  7 Siena; 15) VISF/GE/10/57724 Asl Vercelli; 16) VISF/GE/10/57785 Asl  Medio Friuli; 17) VISF/GE/10/57814 Asl Rimini; 18) VISF/GE/10/56325  Asl Reggio Emilia; 19) VISF/GE/10/58381 Asl Veneto 10; 20)  VISF/GE/10/58497 Asl La Spezia; 21) VISF/GE/10/58649 Asl Prato;  22) VISF/GE/10/58804 Asl Alta Padovana; 23) VISF/GE/10/59176 Asl Livorno; 24)  VISF/GE/10/60019 Asl Brindisi; 25) VISF/GE/10/60025 Asl Roma C;  26) VISF/GE/10/60077 Asl Lecco; 27) VISF/GE/10/60263 Asl Roma D;  28) VISF/GE/10/60284 Asl Belluno; 29) VISF/GE/10/61004 Asl Treviso;  30) VISF/GE/10/61274 Asl Napoli 1; 31) VISF/GE/10/61309 Asl Empoli;  32) VISF/GE/10/62149 Asl Pescara; 33) VISF/GE/10/62151 Asl Napoli 2;  34) VISF/GE/10/62199 Asl Torino Chivasso; 35) VISF/GE/10/62202 Asl  Sassari; 36) VISF/GE/10/62682 Asl Verona; 37) VISF/GE/10/63263 Asl  Roma F; 38) VISF/GE/10/65235 Asl BAT; 39) VISF/GE/10/80345 Asl Massa Carrara; 40) VISF/GE/10/80510 Asl Caserta; 41)  VISF/GE/10/83140 Asl Padova; 42) VISF/GE/10/83400 Asur Marche.

IL  CONSIGLIO

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la legge n. 381/1991;

Vista la relazione della Direzione generale  vigilanza servizi e forniture;

 

CONSIDERATO IN FATTO

Con comunicato del 21  Luglio u.s., il Presidente dell’Autorità ha invitato tutte le stazioni  appaltanti che procedono ad affidamenti ai sensi dell'art. 5 della legge n.  381/91, ad effettuare le relative comunicazioni all'Osservatorio dei contratti  pubblici, evidenziando, al contempo che “non possono essere stipulate  convenzioni ai sensi dell'art. 5 co. 1, legge n.381/91 per la fornitura di  servizi socio-sanitari ed educativi (art. 5, co.1, lett. a)”.

 Successivamente, con nota  prot. n. 50183/2010/OSAM del 30.07.2010, l'Osservatorio ha richiesto in  particolare a tutte le ASL di fornire a questa Autorità l’elenco degli  affidamenti disposti in applicazione della richiamata disciplina.

 Dai dati raccolti sono  emerse diverse incongruenze ritenute meritevoli di più approfondito  accertamento, in quanto molti degli affidamenti comunicati dalle ASL  interpellate non rientravano nei limiti di importo e di oggetto fissati dalla  normativa di settore.

 Infatti, l'art. 5, c. 1,  della legge 8 novembre 1991 n. 381, in materia di  cooperative sociali, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a  partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in  materia di contratti della p.a." apposite convenzioni con le cooperative  sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d.  soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione  di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. In altri termini, viene  in rilievo la distinzione contenuta nella stessa legge 381 che all’art. 1  menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi  socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attività diverse  - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento  lavorativo di persone svantaggiate. Le convenzioni di cui all’art. 5 possono  essere stipulate con quest’ultima tipologia di cooperative, sempre che  l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria. In  mancanza delle condizioni specificate, l’utilizzo delle convenzioni in discorso  non può ritenersi ammesso; parimenti è da escludersi l’applicabilità della  disposizione richiamata in caso di indebito frazionamento degli importi degli  affidamenti.

 Pertanto, con riferimento  alle comunicazioni contenenti dati di affidamenti di importo superiore alla  soglia comunitaria o che comunque presentavano aspetti manifestamente o  presumibilmente critici, in quanto aventi ad oggetto servizi socio-sanitari o  educativi, sono stati avviati dei procedimenti istruttori. In particolare,  l’indagine ha riguardato 291 contratti, per un importo complessivo di €  311.455.845,76 mentre le Asl interpellate sono state 42.

 

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.Premessa

Dall’analisi  della documentazione e delle risposte pervenute è emerso che in vari casi le  incongruenze rilevate sono dipese da inesattezze commesse dalle stazioni  appaltanti nella predisposizione delle comunicazioni; infatti, negli elenchi  sono stati inseriti non solo – come richiesto – affidamenti diretti disposti ai  sensi art. 5 della legge n. 381/91, ma anche appalti assegnati a seguito di procedura  di evidenza pubblica, aggiudicati a cooperative sociali ed aventi ad oggetto  servizi sociali, che evidentemente non rientrano nell’ambito di operatività  della richiamata disciplina derogatoria. 
 In vari  casi, dunque, i chiarimenti delle stazioni appaltanti hanno consentito di  escludere la sussistenza di irregolarità1.

 In altri  casi, invece, si è accertato che anche servizi sociali di importo sopra-soglia  sono stati assegnati tramite convenzionamento diretto e senza previo  espletamento di una procedura di evidenza pubblica, in applicazione della  legislazione regionale di settore che – come sarà chiarito più avanti – ammette  l’utilizzo di questo strumento anche per questi servizi e importi. Al fine di  evidenziare tutte le criticità emerse sia rispetto agli affidamenti rientranti  nell’ambito di operatività dell’art. 5 della legge n. 381/1991, che negli altri  casi ai quali si è appena accennato, si espongono di seguito i profili  problematici riscontrati con maggiore frequenza nelle diverse istruttorie  condotte. Gli esiti di ciascun procedimento istruttorio avviato sono invece  indicati sinteticamente nel prospetto allegato.

 In  particolare, con riferimento all’applicazione dell’art. 5,  si è riscontrato che solo in un numero molto  esiguo di casi, gli affidamenti sono stati disposti in palese violazione dei  limiti di importo posti dalla legge; in diversi altri procedimenti dei quali si  darà conto di seguito si è rilevato, invece, che nonostante l’apparente  conformità al dettato normativo, non è da escludere la possibile elusione di  quegli stessi limiti da ultimo citati, a causa di un indebito frazionamento  degli importi dei contratti stipulati.

 Inoltre,  come sarà meglio esposto più avanti, si ritiene che anche quando si sia in  presenza delle condizioni di oggetto e  importo indicati dall’art. 5, la legge non consenta comunque – come riscontrato  in alcuni casi – che il medesimo servizio possa essere assegnato tramite  affidamento diretto alla stessa  cooperativa per diversi anni e senza alcuna forma di rotazione. Infine, si  ritiene di escludere che le convenzioni di cui all’art. 5 possano avere ad  oggetto, oltre a servizi strumentali di cui è destinataria l’amministrazione  anche servizi che siano rivolti al pubblico (es. gestione di bar o parcheggi), come  di recente evidenziato anche dalla giurisprudenza amministrativa, che in  particolare si è occupata di servizi pubblici locali.

 In secondo luogo, saranno  evidenziate le problematiche riguardanti le leggi in materia di cooperative  sociali di alcune regioni, Veneto, Puglia e Lazio. In particolare, nel corso  dell’istruttoria è emerso che le problematiche relative a ben 10 ASL riguardano  gli effetti dell’applicazione della legge regionale del Veneto ed i relativi  atti di indirizzo in materia di cooperative sociali. Infatti, la disciplina  contenuta nell’art. 5 della legge n. 381/1991 ha carattere assolutamente  eccezionale e pertanto non sembra potersi ammettere che l’estensione di  istituti – quali il convenzionamento diretto – possa essere sancita da leggi o tantomeno  da atti di indirizzo regionali; parimenti non può ritenersi legittima una  disciplina regionale che consente alle amministrazioni procedenti di riservare  la partecipazione alle gare alle sole cooperative sociali iscritte nei relativi  Albi, pur in assenza dei presupposti di cui all’art. 52 del codice dei  contratti. Infine, si darà conto di ulteriori questioni emerse dall’esame della  documentazione pervenuta, tuttavia non correlate alla applicazione della  legislazione speciale in materia di cooperative sociali. Infatti, in un caso è  stata rilevata la mancata specificazione nei documenti di gara dei criteri per  l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, mentre in numerosi altri si è  riscontrato un largo uso di proroghe se non addirittura di rinnovi non  considerati ai fini del calcolo dell’importo totale dell’affidamento, disposti  nelle more dell’individuazione del nuovo affidatario.

 

2. Problematiche relative  all’applicazione dell’art. 5

2.1 Il superamento delle soglie di  fatturato

All’esito delle verifiche svolte è emerso che in  due casi le ASL hanno sottoscritto convenzioni in applicazione dell’art. 5  della legge n. 381/91 in palese violazione dei limiti di importo contrattuale  previsti dalla richiamata normativa nazionale. Alla prima azienda è stato  contestato di aver sottoscritto una convenzione con una cooperativa di tipo B  avente ad oggetto il servizio di stampa moduli dell’importo di € 717.500; ad  ogni modo l’atto risale al 2006 ed è ormai scaduto. Per quanto riguarda il  secondo caso la convenzione è stata stipulata nel 2008 con una cooperativa  locale per la fornitura di beni e servizi, in palese violazione dell’art. 5 in  quanto l’importo previsto era di € 499.699,61.

2.2 La mancanza di rotazione

Si è già chiarito come, nella maggior parte dei  procedimenti, si sia riscontrato che gli affidamenti comunicati  all’Osservatorio non erano in realtà da ricondurre all’ambito di operatività  dell’art. 5, in quanto disposti dalle diverse ASL procedenti a seguito di gara  ad evidenza pubblica.

 In pochi casi, infatti le ASL hanno dato riscontro  alla richiesta dell’Osservatorio, trasmettendo l’elenco dei soli affidamenti  disposti ai sensi dell’art. 5.

 In particolare in due di questi casi riscontrati  per le Province di Rimini e Reggio Emilia, è emerso che l’utilizzo del  convenzionamento diretto con le cooperative di tipo B si inquadra in un  contesto normativo locale che riguarda la promozione dell’occupazione e che ha  trovato applicazione in un Protocollo di intesa siglato da Provincia, Comuni,  ASL locale e i consorzi di cooperative sociali di tipo B operanti nella zona.

 L’accordo prevede, in generale, che tra i soggetti  firmatari si implementi un coordinamento articolato per distretti e  finalizzato, appunto, all’inserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati; più  in particolare – per quanto qui interessa – si prevede che per  l’approvvigionamento di beni e servizi mediante convenzione ai sensi dell’art.  5 comma 1 della l. 381/91 l’amministrazione procedente si rivolga ai Consorzi  di cui fanno parte le cooperative di tipo B locali, i quali provvedono ad  indicare quella in grado di effettuare il servizio. Sicché per  l’approvvigionamento dei servizi – quali inserimento ed elaborazione dati,  pulizia, manutenzione delle aree verdi e per la fornitura di modulistica – si è  fatto sistematicamente ricorso allo strumento del convenzionamento ex art. 5  della legge n. 381/1991; infatti, nel caso in discorso, con riferimento al  periodo dal 2006 al 2010 sono stati comunicati ben 46 affidamenti, dell’importo  medio di € 46.000,00 circa e che complessivamente raggiungono nel quadriennio  considerato l’importo totale di poco più di € 2.000.000.

 Al riguardo, è emerso che ciascuno degli  affidamenti esaminati rientra nei parametri indicati dalla disciplina nazionale  di riferimento, avendo ad oggetto servizi diversi da quelli socio-sanitari ed  educativi, di importo di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria; solo in  alcuni casi, è stato indicato un importo a base d’asta (pari a € 200.000 iva  inclusa) vicino, ma comunque inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria ed  il servizio è stato affidato ad un raggruppamento temporaneo (scelto a seguito  di una procedura negoziata nella quale sono state invitate a presentare offerta  le cooperative indicate dai Consorzi che hanno sottoscritto il protocollo sopra  menzionato).

 Nondimeno, l’assetto determinatosi in relazione  agli affidamenti in esame suscita perplessità, oltre che per i possibili  profili di violazione della normativa a tutela della concorrenza, anche perché  risulta che dal 2006 ad oggi in ciascun distretto è sempre presente la stessa  cooperativa2,  alla quale, di anno in anno o anche per periodi più limitati è stato, comunque,  confermato l’affidamento dello stesso servizio sulla base delle indicazioni del  Consorzio che raccoglie le cooperative locali; così è avvenuto anche per  affidamenti di importo più elevato come quello relativo alla fornitura di  modulistica, assegnato nel 2007, nel 2008 e nel 2009 alla medesima cooperativa  sociale (rispettivamente per € 200.000, € 200.000 e € 145.000, iva inclusa).

Alla luce di quanto riscontrato nel caso di specie,  in via generale, occorre rilevare che, al fine di evitare un uso distorto  dell’istituto del convenzionamento, la stazione appaltante procedente dovrebbe  verificare la possibilità di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero  quella di accorpare un maggior numero di strutture; procedendo per importi più  elevati sarebbe, poi, necessario un maggior confronto competitivo che possa garantire  il rispetto dei principi di rotazione e di economicità.

 Al riguardo, occorre infatti ricordare quanto  evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 9 dicembre  2008, n. 11093), secondo cui in ragione del carattere assolutamente eccezionale  della disciplina di cui all’art. 5, legge n. 381 del 1991 non  può ammettersi che il rinvio allo strumento della convenzione, possa consentire  una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale; infatti,  in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l'individuazione di un soggetto  privato cui affidare lo svolgimento di servizi per la pubblica amministrazione,  occorre comunque il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali  della trasparenza e della par condicio. Nel caso esaminato il Tar aveva ad  esempio ritenuto illegittimo l'operato dell’amministrazione procedente “…che  eludendo il predetto art. 5, ha frazionato l'importo complessivo in più importi  parziali relativi alle prestazioni connesse al servizio che ha dato in  affidamento diretto togliendo, in tal modo, qualunque vitalità al limite di  importo stabilito nella norma anzidetta al fine dell'operatività dell'eccezione  in essa contenuta”.

2.3 L’interpretazione  distorta della finalità di reinserimento lavorativo

Un problema di frazionamento e di conseguente  elusione dei limiti imposti dall’art. 5 sembra emergere, seppur per ragioni  diverse, anche nel caso di alcuni affidamenti, tutti assegnati nel 2010  mediante convenzione per importi inferiori alla soglia di rilevanza  comunitaria, ma in favore della medesima cooperativa di tipo B, già affidataria  in precedenza degli stessi servizi. Nella specie, si tratta di un contratto  avente ad oggetto il servizio di disinfezione per l’importo di € 204.000 (oltre  iva) e di altre 4 convenzioni aventi ad oggetto il servizio di portierato e quello  di ausiliariato per un importo totale di oltre € 300.000. Nel caso esaminato si  ritiene che i servizi di portierato e quelli di ausiliariato dovessero essere  considerati unitariamente e che pertanto l’asl procedente non avrebbe potuto  utilizzare lo strumento del convenzionamento diretto, in quanto l’importo del  servizio da acquisire superava la soglia di rilevanza comunitaria.

 Nel fornire chiarimenti proprio in merito alle  convenzioni in questione, la ASL procedente ha evidenziato che la scelta di  confermare la precedente affidataria per i predetti servizi si correla alla  necessità di non interrompere il percorso riabilitativo/terapeutico iniziato  dai soggetti svantaggiati già operanti; inoltre, con particolare riferimento ai  servizi di portierato e di ausiliariato – per i quali l’ASL ha stipulato sempre  con la stessa cooperativa una diversa convenzione per ciascuna struttura – si è  evidenziato che in realtà le quattro convenzioni hanno ad oggetto attività  differenti  non solo perché svolte in  diversi edifici, ma soprattutto perché “strettamente correlate e commisurate  allo stato e grado di patologia ed handicap del soggetto svantaggiato  incaricato di svolgerle”.

 Al riguardo, giova sottolineare che in base a  quanto dispone la legge n. 381/1991 l’inserimento lavorativo delle persone  svantaggiate non può essere considerato un servizio, né tantomeno l’oggetto di  una convenzione ai sensi dell’art. 5; infatti, mediante quest’ultimo strumento,  l’amministrazione procedente – come più volte chiarito – acquisisce servizi  diversi da quelli socio-sanitari, nell’ambito della cui esecuzione saranno  anche create nuove opportunità di lavoro per i soggetti indicati dalla legge  (sul punto, cfr. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 11 marzo 2008, n. 40).

 Diversamente, nella relazione della ASL procedente  sembrerebbe invece emergere una opposta ricostruzione, in base alla quale  l’elemento dell’inserimento lavorativo della persona svantaggiata non è  soltanto la finalità delle distinte attività oggetto delle convenzioni, bensì  il servizio che l’affidatario è chiamato ad assicurare. Così, sebbene inerenti  alla stessa attività (di solito il portierato e l’ausiliariato sono affidati  unitamente) e retribuite in base alla medesima tariffa oraria (le quattro  convenzioni relative ai servizi di portierato ed ausiliariato hanno tutte lo  stesso importo), le prestazioni di ciascun soggetto disagiato impiegato sono  state considerate come oggetto di un autonomo contratto.

 In realtà, è fuor di dubbio che il ricorso al  convenzionamento presuppone che ci sia la necessità da parte della stazione  appaltante di acquisire servizi riconducibili alla lett. b) dell’art. 1 della  legge n. 381/1991 – quali sono peraltro anche quelli di disinfezione o di  portierato/ausiliariato – e che l’importo sia effettivamente contenuto entro la  soglia di rilevanza comunitaria. Infatti, l’ambito è comunque quello degli  appalti in quanto la tutela dei diritto al lavoro dei disabili è garantita da  altri strumenti previsti dall’ordinamento, quale è il sistema delle assunzioni  obbligatorie, di cui alla legge n. 68/99.

2.4 L’estensione non corretta all’affidamento di  servizi diversi da quelli strumentali

Altra questione, che  peraltro presenta tratti del tutto peculiari, riguarda l’affidamento di taluni  servizi (nella fattispecie gestione parcheggio e bar interno al presidio  ospedaliero) mediante una concessione in convenzione diretta ex art. 5, comma 1  della legge n. 381/91.

 La particolarità del caso  risiede tanto nell’oggetto dell’affidamento quanto nel ricorso all’applicazione  del convenzionamento diretto mediante atto concessorio.

 L’art. 5, nel  disciplinare le convenzioni con le cooperative sociali in deroga alla  disciplina dei contratti pubblici, pone rilevanti limiti all’uso del  convenzionamento diretto, ma nulla dice riguardo alle modalità concrete con cui  l’amministrazione possa provvedere all’affidamento; mentre per quanto concerne  la tipologia di servizi affidabili tramite convenzionamento diretto si limita  ad escludere quelli socio-sanitari ed educativi.

 Il silenzio della legge  sulla tipologia di provvedimento amministrativo con il quale affidare la  gestione del servizio alla cooperativa selezionata potrebbe indurre  a ritenere possibile procedere anche ad un convenzionamento  diretto tramite atto concessorio. Ciò avverrebbe ove l’amministrazione  intendesse affidare ad un terzo la gestione totale (o parziale) di una attività  economica rientrante di norma nella sua responsabilità e per la quale il terzo  si assumesse i rischi derivanti dalla gestione, come nel caso in esame.

 Sennonché la giurisprudenza amministrativa,  chiamata a valutare il campo applicativo della norma in questione, si è  espressa in termini restrittivi, sostenendo che “la richiamata disposizione, nel  riferirsi alla “fornitura di beni e servizi”, offre agli enti pubblici e alle  società di capitali a partecipazione pubblica la possibilità di stipulare,  anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica  amministrazione, con le cooperative che svolgono attività agricole,  industriali, commerciali o di servizi finalizzate all’inserimento lavorativo di  persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e  servizi - diversi da quelli socio-sanitari ed educativi e di importo inferiore  a quello preso in considerazione dalle direttive comunitarie in materia di  appalti – in favore dell’amministrazione richiedente e non già l’affidamento di  servizi pubblici locali” (in tal senso v. CdS, Sez. V, 11/05/2010, n. 2829).

 Non v’è dubbio che la gestione del  parcheggio e del bar interno ad un presidio ospedaliero abbia i caratteri del  servizio al pubblico e non di un servizio strumentale, ossia diretto a  soddisfare esigenze dell’amministrazione pubblica e che l’amministrazione stessa  ha facoltà di procurarsi, tramite convenzione diretta, in deroga alle norme in  materia di contratti della pubblica amministrazione, da parte di cooperative  sociali allo scopo di creare opportunità di lavoro per persone svantaggiate  (cfr. in senso conforme ord. CdS, Sez. VI, 30/07/2004, n. 3729).

 Per le ragioni appena  esposte si ritiene, dunque, che gli affidamenti mediante concessione dei  servizi di parcheggio e bar interno di un P.O. non siano conformi alla  normativa che disciplina gli affidamenti diretti in deroga alle cooperative  sociali, perché trattasi di servizi non strumentali e pertanto il loro  affidamento deve avvenire secondo le disposizioni che regolano le concessioni  di servizi.  

 

3.  Problematiche relative alle leggi regionali sulla disciplina delle cooperative  sociali e relativi atti di indirizzo

Dallo studio della  documentazione acquisita nell’ambito dell’indagine, è emerso che alcune Regioni  hanno adottato, in materia di cooperative sociali, una disciplina che non si  limita alla mera attuazione della normativa nazionale di cui alla legge  381/1991, ma che in alcuni casi sembra estendere l’operatività degli istituti  previsti a livello nazionale, in un’ottica di promozione della cooperazione  sociale3.

3.1  I contenuti della legge regionale del Veneto

In particolare, con  riferimento alle ASL della Regione Veneto si è riscontrato che gli affidamenti  segnalati all’Osservatorio, consistono in convenzioni stipulate a seguito di  invito a presentare offerta ad alcune delle cooperative di tipo A, iscritte al  relativo albo Regionale, individuate in base ad analisi di mercato; gli  affidamenti hanno ad oggetto servizi sociali molto spesso di importo  sopra-soglia e sono disposti in applicazione della legge regionale n. 23/06 e  della delibera di Giunta n. 4189/07.

 Sebbene non rispettosi  dei limiti posti dalla legislazione nazionale, gli affidamenti delle ASL venete  sono stati disposti nell’ambito di un complesso contesto normativo regionale,  al quale le amministrazioni procedenti sembrano essersi conformate.

 Infatti, la stessa legge  n. 381 già citata demanda alle Regioni (art. 9) il compito di emanare le norme  necessarie per istituire l'albo regionale delle cooperative sociali e di  “determinare le modalità di raccordo con l'attività dei servizi socio-sanitari,  nonché con le attività di formazione professionale e di sviluppo della  occupazione”. In base allo stesso articolo, le Regioni adottano  “convenzioni-tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le  amministrazioni pubbliche che operano nell'ambito della regione”.

 La Regione Veneto aveva  provveduto in tal senso già con la legge regionale 5 luglio 1994, n. 24 ("Norme in materia  di cooperazione sociale"), con la quale si è inteso anche estendere la  possibilità di ricorrere alle convenzioni per la gestione dei servizi  socio-sanitari ed educativi, demandando alla Giunta il compito di disciplinare  i rapporti tra le pubbliche amministrazioni e le cooperative sociali,  uniformandoli ai medesimi criteri di cui all’art. 5 della legge 381/914.

 La richiamata disciplina  del 1994 è stata successivamente abrogata dalla più articolata legge regionale  3 novembre 2006, n. 23 (“Norme per la promozione e lo sviluppo della  cooperazione sociale”), con la quale si è inteso non semplicemente disciplinare  l’Albo regionale e i requisiti di iscrizione, ma anche sostenere lo sviluppo  delle cooperative sociali, attraverso diverse forme di raccordo con l’attività  delle pubbliche amministrazioni, oltre che con contributi economici e sgravi  fiscali; in questo contesto, la disciplina in esame si occupa di incentivare  l’affidamento dei servizi alle cooperative sociali.

 La  disciplina del 2006 non ripropone l’espressa disposizione del 1994, con la  quale si affermava chiaramente la possibilità di utilizzare le convenzioni ex  art. 5 anche per i servizi sociali; ad ogni modo, si attribuisce alla Giunta il  compito di disciplinare le modalità di affidamento dei servizi, definendo anche  le procedure per il convenzionamento diretto e le convenzioni-tipo che, ai  sensi dell’art. 10, hanno ad oggetto: “a) la gestione dei servizi alla persona;  b) la fornitura di beni e servizi di cui all'articolo 5 della legge n. 381/1991; c) l'esecuzione di  lavori, in conformità a quanto previsto dalla normativa vigente in materia di  appalti”.

 La legge dispone,  inoltre, che per l'affidamento dei servizi, l'offerta presentata sia valutata  in base ad elementi oggettivi diversi dal solo criterio del massimo ribasso; in  particolare, per i servizi alla persona e per la fornitura di beni e servizi  socio-sanitari, assistenziali ed educativi, tra gli elementi oggettivi,  particolare rilievo è attribuito al “radicamento costante nel territorio e al  legame organico con la comunità locale di appartenenza finalizzato alla  costruzione di rapporti con i cittadini, con i gruppi sociali e con le  istituzioni” (cfr. art. 12 lett. a).

 Infine, secondo l’art.  13, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure  di aggiudicazione o riservarne l'esecuzione “nel contesto di programmi di  lavoro protetti, a cooperative sociali che svolgono le attività di cui  all'articolo 2, comma 1, lettera b), ovvero ad analoghi organismi aventi sede  negli stati membri della Comunità europea”. Si tratta, in questo caso, delle cooperative  che si occupano della gestione di attività finalizzate all'inserimento  lavorativo delle persone svantaggiate e delle altre persone deboli, nei settori  agricoli, industriali, commerciali o di servizi, ossia quelle di cui all’art.1  comma 1 lett. b) della legge n. 381.

3.2  I contenuti della delibera di Giunta 4192/06

La disciplina appena esaminata  è stata integrata con la Delibera della Giunta Regionale 18 dicembre 2007, n.  4189, con la quale sono stati approvati gli schemi per il convenzionamento  diretto di cooperative sia di tipo a che di tipo b (allegati B e C), uno schema  di contratto per conferimento titolarità del servizio mediante concessione  (allegato D), uno schema di accordo procedimentale tipo di collaborazione  (allegato E), uno schema di bando e capitolato speciale per gara con procedura  aperta per l’affidamento di servizi con riserva di partecipazione  all’aggiudicazione (allegato F), oltre ad un articolato “atto di indirizzo per  regolamentazione dei rapporti tra soggetti pubblici e terzo settore” (allegato  A).

 Nella delibera, dunque,  emerge chiaramente l’intento di estendere l’utilizzo del convenzionamento  diretto alla gestione dei servizi socio-sanitari (allegato B), inclusi quelli  di importo superiore alle soglie comunitarie; detta modalità di affidamento –  non prevista in questi casi dalla disciplina nazionale sulle cooperative  sociali – sarebbe comunque legittima, (secondo quanto affermato nelle premesse  del provvedimento) stante l'attribuzione alla competenza legislativa regionale  esclusiva della materia dei servizi sociali operata dal novellato art. 117  della Cost.; inoltre, in seguito alla riforma costituzionale del 2001, l’art.  118 “afferma il principio di sussidiarietà orizzontale che può consentire di  delineare un nuovo quadro di riferimento per la gestione dei servizi sociali,  all'insegna della partecipazione delle formazioni sociali alla funzione  pubblica sociale e di definire nuovi e alternativi modelli di rapporto tra  pubblico e privato non profit”.

 L’estensione sarebbe  conforme anche al codice dei contratti (sempre in base alle considerazioni  contenute nel provvedimento in esame), in quanto per i servizi di cui  all’allegato II B, tra i quali sono inclusi anche quelli socio-sanitari, l’art.  20 codice dei contratti stabilisce che si applicano esclusivamente le  disposizioni di cui agli articoli 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui  risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti  aggiudicati). Pertanto – sempre in base alla delibera – in considerazione  dell'oggetto del contratto "servizi sanitari e sociali" e della  specifica disciplina dettata dal richiamato articolo 20, l'obbligo di invito ad  almeno 5 concorrenti, di cui all'art. 27 del codice "Principi relativi ai  contratti esclusi" costituirebbe una mera facoltà dell'affidante e non un  obbligo.

 La procedura prevista ai  fini della sottoscrizione della convenzione prevede una breve indagine di  mercato ed il successivo invito al soggetto (o ai soggetti) individuato ed  interessato a presentare, un progetto; nella delibera si sottolinea – che non  esiste un numero minimo di potenziali affidatari da invitare e che la scelta  del contraente dovrà avvenire sulla base dei criteri indicati dalla legge n.  23,  tra i quali quello del “radicamento  costante nel territorio”. Il procedimento finalizzato al convenzionamento può  anche prendere le mosse da una richiesta da parte di una cooperativa; quando la  richiesta di convenzionamento diretto provenga da più cooperative sociali,  l'ente può promuovere un accordo tra i richiedenti e ricondurre ad unicità  progettuale e gestionale le istanze presentate; in assenza di accordo procederà  alla stipula della convenzione “con le cooperative che meglio garantiscono il  raggiungimento di risultati soddisfacenti in termini di produttività sociale”.

 Quanto alle procedure  riservate a cooperative sociali di tipo b) o ad analoghi organismi aventi sede  negli stati membri della Comunità europea) di cui all’art. 13 della legge n.  23, si chiarisce che la riserva può riguardare qualsiasi appalto pubblico quale  che sia il suo oggetto (acquisizione di servizi, forniture o esecuzione di  lavori) o il suo valore, sia di rilevanza comunitaria che sotto soglia. Nelle  considerazioni del provvedimento, questa disposizione regionale, si porrebbe  sostanzialmente in linea con quanto stabilito in materia di appalti riservati  dall'art. 52 del d.lgs. n. 163/2006 (che recepisce l'art.  19, direttiva 2004/18 e l'art. 28, direttiva 2004/17). Con la delibera si  chiarisce, infine, che l'applicazione degli istituti dalla stessa disciplinati,  rappresenta una facoltà; in ogni caso, le stazioni appaltanti che decidano di  non farvi ricorso sono tenute ad una opportuna motivazione; in particolare, ove  si intenda esternalizzare i servizi socio-sanitario si è espressamente  invitati, a considerare una modalità alternativa all'appalto.

 3.3  Valutazione della normativa esaminata

Come rilevato anche dalla  giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 9 dicembre 2008, n. 11093),  la disciplina contenuta nell’art. 5 della legge n. 381/1991 ha carattere  assolutamente eccezionale e non può consentire una completa deroga al generale  obbligo di evidenza pubblica, tutte le volte in cui si tratta di affidare un  servizio ad una cooperativa sociale; infatti, come già evidenziato più volte la  disposizione individua chiaramente dei limiti relativi sia all’oggetto che al  valore dell’affidamento, oltre che ai requisiti dell’affidatario.

 In questo senso, si è  espresso di recente anche il Consiglio di Stato (Sez. V, 11 maggio 2010, n.  2829) ribadendo che l'art. 5 in esame contiene una disciplina di stretta  interpretazione che non può essere estesa a settori diversi, come ad esempio  quello dei servizi pubblici locali.

 La giurisprudenza ha  anche chiarito che la regola dell'evidenza pubblica costituisce un principio  immanente nell'ordinamento di settore degli appalti, soprattutto quando si  tratta di importi di rilevanza comunitaria; in questi casi s'impone la  applicazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e  concorrenzialità, anche se l’appalto ha ad oggetto i servizi elencati nell'allegato  II B del codice dei contratti (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 15 novembre 2007, n.  1211).

 In merito ai servizi di  cui all’allegato II B, questa Autorità si è già più volte pronunciata  evidenziando che essi restano soggetti, oltre che all’art. 20, anche all’art.  27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l’affidamento di contratti pubblici  sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice deve avvenire nel  rispetto di principi di evidenza pubblica e di buon andamento della pubblica  amministrazione (da ultimo, deliberazioni n. 102 del 5 novembre 2009, n. 15 del  26 febbraio 2009); pertanto, non può condividersi l’assunto contenuto nella  delibera della Regione Veneto secondo cui per i "servizi sanitari e  sociali" non sussisterebbe alcun obbligo di invitare almeno 5 concorrenti,  di cui all'art. 27 del codice; al contrario, deve ritenersi che non sia  consentito in ogni caso prescindere dal rispetto della richiamata disciplina.

 Più in generale – anche  alla luce della nota giurisprudenza della Corte Costituzionale che, in materia  di tutela della concorrenza e proprio in riferimento al settore  dell’affidamento dei  contratti pubblici  riconosce la competenza legislativa esclusiva statale – non può ritenersi  legittima l’estensione operata in ambito regionale di un istituto introdotto a  livello nazionale in deroga alle regole sull’evidenza pubblica ed al quale,  come già chiarito, deve riconoscersi carattere di regime speciale di stretta  interpretazione.

 Ugualmente non può  ritenersi consentito limitare alle sole cooperative sociali l'ammissione ad una  gara che sia d’importo superiore alla soglia comunitaria, come invece sembra  persino “prescritto” nella delibera per gli appalti di servizi che possono  essere eseguiti dalle cooperative di tipo B.

 Infatti, deve rilevarsi  che al riguardo l’art. 52 del codice dei contratti, prevede che le stazioni  appaltanti possano riservare la partecipazione, a laboratori protetti, oppure  riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la  maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili. Per la corretta  applicazione della citata disposizione, con Determinazione n. 2 del 23.01.2008,  questa Autorità ha ritenuto opportuno fornire delle indicazioni operative,  tenuto conto che l’istituto dei laboratori protetti e quello dei programmi di  lavoro protetti non sono definiti a livello normativo e che, comunque, le  disposizioni di cui all’art. 52 esigevano un coordinamento con la legislazione  nazionale vigente in tema di cooperative sociali. Si è, dunque, chiarito che il  soggetto che intende essere riconosciuto quale laboratorio protetto ai fini  dell’art. 52 deve essere in possesso dei seguenti requisiti:

 a) essere un soggetto  giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa, che eserciti in via  stabile e principale un’attività economica organizzata;

b) prevedere nei  documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella dell’inserimento  lavorativo  delle persone disabili;

c) avere nel proprio  ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o  della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività  professionale in condizioni normali.

 Per quanto attiene il  requisito sub c), questa Autorità ha anche evidenziato che per disabili debbano  intendersi le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche,  psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non  vedenti e sordomute (L. 12 marzo 1999, n. 68); pertanto, l’Autorità ha  chiaramente rilevato che, “pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52 del  D.lgs. n. 163/2006 e legge n. 381/91 e s.m.i) finalizzate al perseguimento di  fini sociali, tuttavia dall’analisi della normativa emerge che le due figure –  laboratorio protetto e cooperativa sociale – non coincidono, in quanto i  requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del laboratorio protetto  non corrispondono a quelli normativamente previsti in capo alle cooperative  sociali, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone  svantaggiate e non solo disabili) sia per quanto attiene alla percentuale  minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate”.

 Peraltro, il principio secondo il quale non può ritenersi consentito  limitare alle sole cooperative sociali l'ammissione ad una gara che sia  d’importo superiore alla soglia comunitaria è chiaramente espresso anche nella  “Guida per la qualità e l’efficienza dei servizi di interesse generale”  (SEC(2010) 1545 final) pubblicata il 28.01.2011, dove è trattato il tema  dell'applicazione delle regole del mercato interno e della direttiva  "Servizi" ai servizi sociali (cfr. pt. 4.2.10 del documento). Il già  citato documento della Commissione Europea inoltre, salvo particolari  eccezioni, non ritiene ammissibili come criteri di selezione dei soggetti che  operano nel settore dei servizi sociali, il radicamento nel territorio e il  legame con la comunità locale, definito familiarity with the local context  (cfr. 4.2.9).

 In considerazione di  quanto fin qui rilevato, deve concludersi che una disciplina in tema di  affidamenti alle cooperative sociali come quella adottata dalla Regione Veneto  – in particolare nella delibera della Giunta Regionale 18 dicembre 2007, n.  4189 – con la quale in buona sostanza si consenta (o meglio si “incentivi”)  l’utilizzo di strumenti alternativi all’appalto, quali il convenzionamento  diretto, oltre i limiti di cui all’art. 5 della legge n. 381/1991, appare in  contrasto con la normativa nazionale e comunitaria in materia di contratti  pubblici; ugualmente non può ritenersi legittima una disciplina regionale che  sembra consentire alle amministrazioni procedenti di riservare la  partecipazione alle gare alle sole cooperative sociali iscritte nei relativi  Albi, pur in assenza dei presupposti di cui all’art. 52 del codice dei  contratti.

3.4. La legge n. 21 del 1993 della  Regione Puglia

Alla luce delle  considerazioni fin qui svolte in merito al rapporto tra legislazione nazionale  e quella della regione Veneto, occorrono alcune brevi riflessioni anche sulla  legge della regione Puglia in materia di cooperative sociali. Infatti, l’art. 6  della legge della regionale n. 21/93 prevede che “Gli Enti pubblici possono, anche in deroga alla  disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, stipulare  convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui al 2° comma del  precedente art. 2, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi, purché finalizzate a creare opportunità di lavoro  per le persone svantaggiate”; si deve ritenere che la richiamata previsione  possa essere applicata solo ad affidamenti di importo inferiore alla soglia  comunitaria, come previsto dalla legislazione nazionale, sebbene tale  precisazione non sia indicata nella stessa disposizione.

 Peraltro, se può proporsi  un’interpretazione del comma 2 dell’art. 6 coerente con i limiti posti dalla  legislazione nazionale, non può in alcun modo ritenersi in linea con la legge  381/91 la disposizione di cui al comma 3 del citato art. 6, secondo il quale “L'Amministrazione  regionale, gli Enti pubblici territoriali e gli Enti pubblici sottoposti alla  vigilanza dell'Amministrazione regionale possono affidare in concessione alle  cooperative iscritte all'Albo di cui al precedente art. 2 e ai consorzi di cui  all'art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381 la realizzazione di  opere pubbliche e la gestione di servizi pubblici diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi, mediante convenzioni finalizzate a creare  opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui al 2° comma dell'art.  2 della presente legge”. Infatti, come  già chiarito innanzi, le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991 possono  avere ad oggetto la fornitura di beni e servizi - diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi di importo sottosoglia – in favore dell’amministrazione  richiedente e non già la concessione di servizi pubblici o comunque di servizi  al pubblico riconducibili all’art. 30 del codice dei contratti, per i quali la  controprestazione consista nel diritto di gestire il servizio.

3.5 La Legge n. 24 del  1996 della Regione Lazio

Analoghe considerazioni devono essere svolte in merito alla disposizione  di cui all’art. 9, comma 6 della L.R. n. 24/96, secondo la quale “qualora sussistano  ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale, previste nelle convenzioni  tipo, la gestione dei servizi e la fornitura di beni di cui al comma I può  essere affidata in concessione”. Vero è che a differenza della legge regionale  della Puglia, in cui la scelta dell’affidamento in concessione pare essere  rimesso alla piena discrezionalità dell’Ente affidante, qui le ipotesi di  affidamento in concessione sarebbero quantomeno subordinate ad una preliminare  valutazione di carattere tecnico-economico e di opportunità sociale; tuttavia  neanche con tale delimitazione la concessione risulta compatibile con la ratio  della legge n. 381/91, che non contempla ipotesi di affidamento in gestione di  servizi diversi da quelli strumentali all’attività dell’Ente richiedente. 

 

4.  Altre problematiche di carattere generale

 

4.1 La mancata specificazione dei  criteri di valutazione dell’offerta tecnica

All’esito dell’esame  della documentazione pervenuta, sono emerse problematiche ulteriori rispetto a  quelle riguardanti l’applicazione della normativa relativa alle cooperative  sociali.

 In particolare, in un  caso, è stato contestato all’ASL procedente che l’attribuzione del punteggio  all’elemento qualità è avvenuta tenendo conto per una certa percentuale della  esperienza nello specifico settore e/o del curriculum degli operatori, oltre  che dei progetti relativi all’organizzazione dei servizi, sui quali le  rispettive commissioni giudicatrici sono state chiamate ad esprimere un  giudizio discrezionale.

 Dalla documentazione  pervenuta è emersa da un lato una inadeguata predeterminazione dei criteri di  attribuzione del punteggio per la qualità e dall’altro la rilevanza  determinante di quelli correlati alla precedente esperienza ed al curriculum  dell’operatore.

 Pertanto, poiché la  questione è comunque correlata alle materie oggetto d’indagine, si è ritenuto  opportuno ricordare alla stazione appaltante che – come già evidenziato –  sebbene l’art. 20 del codice dei contratti pubblici preveda per gli appalti  aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali”  (contenuti nell’allegato II B) l'applicazione delle sole disposizioni degli  artt. 65, 68 e 225 del codice, anche in questi casi la scelta del contraente  deve avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 2, dai quali discende  anche l’obbligo di predeterminazione dei criteri selettivi (sul punto, TAR  Lazio-Roma, Sez. I ter 4/12/2008 n. 10995). Peraltro, come è noto, in seguito  alla soppressione del comma 4 dell’art. 83 disposta con il terzo correttivo  d.lgs. n. 152/08 è stato implicitamente sancito che ogni criterio o  sub-criterio di giudizio, ed i relativi punteggi e sub-punteggi, debbano essere  necessariamente predeterminati a monte, in sede di stesura da parte della  stazione appaltante della regolamentazione, atteso che alla commissione non è  consentita nessuna integrazione, neppure quella precedentemente consentita in  merito ai criteri motivazionali.   

 In base all’insegnamento  della Corte di Giustizia (causa n. C-532/06 sentenza del 24 gennaio 2008), poi,  la definizione dei criteri di aggiudicazione può riguardare soltanto elementi  volti ad analizzare i vari profili delle proposte dei concorrenti e, di  conseguenza, sono esclusi dai criteri di aggiudicazione quelli che non siano  diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano  essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad  eseguire l’appalto. Sul punto, una recente giurisprudenza nazionale ha  riconosciuto che, soprattutto per i servizi, può ammettersi la possibilità di  selezionare l’offerta anche valutando la capacità dell’offerente a rendere  detto servizio, considerando tra l’altro anche la pregressa esperienza  dell’operatore o il suo curriculum (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 novembre  2008, n. 5808). In ogni caso, la possibilità di inserire nella valutazione  dell’offerta criteri che normalmente rientrano nella selezione dell’offerente è  soggetta ad almeno due vincoli: a) i criteri devono essere connessi  all’oggetto della prestazione; b) tali criteri non debbono risultare decisivi o  preponderanti nella valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 2  ottobre 2009, n. 6002). Tale possibilità è stata sottoposta all’attenzione dal  Libro Verde del 27 gennaio 2011 sulla modernizzazione della politica dell’UE in  materia di appalti pubblici (si veda il punto 2.1. modernizzazione delle  procedure – selezione e aggiudicazione).

 Nella nota di risposta,  la stazione appaltante ha chiarito di conformarsi ai principi appena enunciati,  in quanto le procedure nella quali si è attribuito alla commissione giudicatrice  il compito di fissare sub-criteri risalirebbero ad un periodo precedente alla  modifica dell’articolo 83 del codice dei contratti; quanto all’elemento della  pregressa esperienza nello specifico settore, la stazione appaltante ha  rilevato che il punteggio alla stessa assegnato non ha influito in modo  determinante su quello complessivo.

4.2  Proroghe e rinnovi

Una delle maggiori  problematiche, che si è riscontrata in un numero rilevante di affidamenti,  riguarda l’uso reiterato delle proroghe contrattuali5.

Com’è noto, l’istituto  della proroga è stato oggetto di numerose pronunce della giustizia  amministrativa, la quale ha chiarito che tale istituto è assolutamente  eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono  pochissime) determinate da fattori che comunque non coinvolgono la  responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice6

 Una volta espunta  dall'ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il  rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il  sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente  secondo le regole dell'evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008,  n. 3391). Ciò comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione  di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica,  raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol  dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un  effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza)  possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in  essere. D'altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale  nocività nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia  della concorrenza) non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata  prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria  successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava  circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e  la celere pubblicazione del bando di gara), sicché oggi essa risulta persino  priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è  teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa  (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni  obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva  necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di  un nuovo contraente7.

 Dalla documentazione  acquisita si rileva un uso piuttosto diffuso e indiscriminato della proroga da  parte delle amministrazioni oggetto di accertamento, le cui motivazioni solo in  pochi casi risultano effettivamente persuasive8.

 In generale, le Asl  pongono a base della proroga dei contratti diverse giustificazioni, quasi tutte  però riassumibili con la necessità di assicurare la continuità del servizio  nelle more dell’esperimento di nuove procedure di affidamento esternalizzato,  ovvero nell’attesa di espletare le procedure di assunzione di personale al fine  di ricondurre lo specifico servizio nuovamente all’interno  dell’amministrazione, affidando il suo svolgimento a dipendenti diretti  dell’ente interessato . Tuttavia l’analisi della documentazione contrattuale  prodotta porta il più delle volte a concludere nel senso di un esercizio abnorme  dell’istituto, tanto da divenire, di fatto, in taluni casi, per diversi anni  l’unico sistema di affidamento dei servizi. Ciò avviene perché le Asl, invece  di farne un uso congruo e limitato relativamente ai casi e ai tempi, tendono a  prolungare la durata dei contratti scaduti ben oltre i tempi ragionevoli  ammessi dalla giurisprudenza e in ipotesi in cui le cause dell’urgenza o della  necessità a provvedere in tal senso sono imputabili anche, o esclusivamente,  all’amministrazione medesima. Sotto altro profilo, non può considerarsi  superato a monte il problema dell’ordinaria inammissibilità della proroga per  effetto di quanto stabilito nell’art. 29, comma 1 del D.lgs. 163/2006, secondo  il quale il calcolo del valore stimato dei contratti pubblici tiene conto  dell’importo massimo stimato, “ivi compresa qualsiasi forma di opzione o  rinnovo del contratto”, poiché tale disposizione va ricondotta nell’ambito di  una interpretazione sistematica e teleologicamente orientata delle norme  codicistiche, consentendo di desumere dal suo collocamento redazionale la sua  esatta portata. L’art. 29 – rubricato come “metodi di calcolo del valore  stimato dei contratti pubblici” – è una disposizione finalizzata unicamente a  determinare i criteri di computo del valore dei contratti ai fini  dell’applicazione delle regole procedimentali del sopra o sotto soglia e  pertanto non ha alcuna finalità di regolare il rinnovo o la proroga.

 Del resto, sempre in  applicazione del principio di tipicità dell’agire amministrativo, nella  gestione della fase pubblicistica del contraente, principio imposto dalle  direttive europee, l’articolo 54, comma 1, del Codice individua in modo  tassativo i sistemi di gara: “per  l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per  l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le  procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui  al presente codice”. E’ evidente che tale articolo, inteso come  norma-fonte delle modalità di individuazione del contraente, non menziona –  certamente non per caso – il rinnovo, né la proroga.

 L’articolo 29 del codice,  dunque, lungi dal costituire il fondamento normativo della proroga, deve essere  considerato solo quale prescrizione metodologica da applicare nel caso dei  servizi ricorrenti, che vanno periodicamente garantiti senza interruzioni, al  solo scopo di chiarire che se il bando si riferisce a detti servizi e prevede  di applicare, ad esempio, l’articolo 57, comma 5, lettera b), allora la base di  gara deve contemplare tutti gli anni di durata del contratto, compresi quelli  dell’eventuale riaffidamento.
 Pertanto, sintetizzando  quanto sin qui detto, si può concludere che:

     
  • non residua alcuno spazio  per l’autonomia contrattuale delle parti in tema di rinnovo o proroga dei  contratti pubblici di appalto;
  •  
  • trova, viceversa,  applicazione il principio in base al quale – salvo espresse previsioni dettate  dalla legge in conformità della normativa comunitaria – l’amministrazione, una  volta scaduto il contratto e ove rilevi la necessità di avvalersi ancora dello  stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara (salvo l’esercizio  di una limitata proroga strumentale al passaggio da un regime contrattuale ad  un altro);
  •  
  • l’eliminazione della  possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta  con l’art. 23 l. n. 62/05, assume valenza generale ed una portata preclusiva di  opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che  si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti  pubblici;
  •  
  • infine, la natura  imperativa ed inderogabile della sopravvenuta abrogazione legislativa, che  introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle  pubbliche amministrazioni, implica la sopravvenuta inefficacia anche delle  previgenti clausole contrattuali di rinnovo, confliggenti con il nuovo e vincolante  principio che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole  negoziali (attesa, appunto, la natura indisponibile degli interessi in esse  coinvolti)9.

Al termine di questa  disamina, appare ragionevole concludere che non può considerarsi legittimo da  parte delle Asl procedere alla proroga sistematica dei contratti scaduti o in  scadenza e per i quali non abbiano provveduto ad indire una nuova procedura di affidamento,  dal momento che l’amministrazione non poteva non essere a conoscenza della loro  imminente scadenza e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara  prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine  finale di “sopravvivenza” del precedente contratto pubblico. Conseguentemente,  i soli casi in cui, nel nostro attuale ordinamento, è ritenuto ammissibile  l’uso di siffatto strumento sono – come detto – sostanzialmente riconducibili a  quelle ipotesi in cui, la necessità di assicurare la continuità del servizio,  facoltizza l’amministrazione a prolungare la durata del contratto in essere,  nelle more dell’indizione di una nuova procedura, solo per il tempo  strettamente necessario all’individuazione dell’aggiudicatario, purché tale  attività – è chiaro – sia svolta in un lasso di tempo ragionevole in relazione  alla procedura adottata.

 Così non è sempre  avvenuto nei casi esaminati, nei quali invece sembra che le Asl abbiano  proceduto alla proroga dei contratti talvolta al solo fine di garantire il più  a lungo possibile, senza espletamento di alcuna procedura selettiva,  l’affidamento di un determinato servizio alle medesime Cooperative sociali  titolari dell’originario contratto; talaltra nell’attesa dei tempi burocratici  necessari all’internalizzazione del servizio, ovvero alla conclusione della  gara centralizzata a livello regionale.

 Infine è appena il caso  di sottolineare che il rinnovo automatico delle convenzioni con le cooperative  sociali, al di fuori dei limitati casi appena esaminati, non può trovare un  avallo normativo né nella disposizione contenuta nell’art. 57, comma 5, lett.  b), né in quella di cui all’art. 125, comma 10, lett. c) del Codice dei  Contratti. 

 La prima norma, infatti,  fissa una serie piuttosto stringente di vincoli in merito alla c.d. ripetizione  dei servizi analoghi, sostanzialmente atti ad evitare che essa possa risolversi  in uno strumento per aggirare l’ormai conosciuto divieto di rinnovo, che sono  per loro natura incompatibili con gli affidamenti in questione. A tal proposito  è sufficiente notare che la nuova aggiudicazione prevista dall’art. 57 è  innanzitutto subordinata alla condizione che il primo contratto “sia stato  aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta”. Appare evidente che,  escluse per definizione le convenzioni dirette ai sensi dell’art. 5 della l. n.  381/91, nella gran parte dei casi esaminati le ASL hanno aggiudicato i  contratti all’esito non di procedure aperte o ristrette, bensì di gare  informali (o anche, talvolta, di cottimo fiduciario).

 Inoltre, l’art. 57, comma  5, lett. b), conformemente a quanto previsto dall’art. 29, comma 1, si chiude  con una importante prescrizione, con la quale il legislatore impone alle  stazioni appaltanti di computare “per la determinazione del valore globale del  contratto, ai fini delle soglie di cui all’art. 28”, anche “l’importo  complessivo stimato dei servizi successivi”. Sennonché, nella quasi totalità  dei contratti analizzati, per i quali le ASL hanno disposto proroghe o rinnovi,  l’importo stimato è riferito esclusivamente alla prima aggiudicazione; anche in  questo caso è di tutta evidenza che la mancata applicazione della norma  potrebbe risultare funzionale all’aggiramento dei limiti di importo entro cui  il legislatore nazionale ammette deroghe all’obbligo di indire gare  comunitarie.

 In merito all’art. 125, che contempla l'ipotesi dell’acquisizione di beni e  servizi in economia a seguito della scadenza del contratto, è sufficiente richiamare quanto già  osservato da questa Autorità nella Deliberazione n. 58 del 08/07/2009,  in cui viene ribadito il principio secondo cui “nelle more dello svolgimento  delle ordinarie procedure di scelta del contraente, non può essere invocato al  fine di procedere a proroghe contrattuali; le procedure in economia richiedono,  infatti, un confronto concorrenziale”10.

Per tali motivi, tutte le  proroghe o i rinnovi disposti senza l’osservanza delle disposizioni appena  citate, non possono considerarsi ammissibili.

In base a quanto sopra considerato,

 

IL CONSIGLIO:

     
  • ritiene che un sistema che  preveda di anno in anno la sottoscrizione di una convenzione con la medesima  cooperativa locale per l’erogazione dello stesso servizio - anche se  strumentale e di importo inferiore alle soglie comunitarie e quindi formalmente  in linea con all’art. 5 della legge n. 381 del 1991, sia  comunque in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria in materia di  contratti pubblici; pertanto, la stazione appaltante deve sempre valutare la  possibilità di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero accorpare un  maggior numero di prestazioni e, procedendo per importi più elevati, garantire  un confronto competitivo e il rispetto dei principi di rotazione e di  economicità;
  •  
  • ritiene che il ricorso al  convenzionamento ex art. 5 della legge n. 381/91 presuppone la necessità da  parte della stazione appaltante di acquisire servizi diversi da quelli  socio-sanitari il cui importo sia contenuto entro la soglia di rilevanza  comunitaria; l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate non può essere  considerato un servizio, né l’oggetto di una convenzione, la quale costituisce  comunque uno strumento riconducibile all’ambito degli appalti e non a quello  della tutela dei diritti dei lavoratori disabili;
  •  
  • ritiene che le convenzioni ex  art. 5 della legge n. 381/1991 possono avere ad oggetto la fornitura di beni e  servizi - diversi da quelli socio-sanitari ed educativi di importo sottosoglia  – in favore dell’amministrazione richiedente e non già la concessione di  servizi pubblici o comunque di servizi al pubblico riconducibili all’art. 30  del codice dei contratti, per i quali la controprestazione consista nel diritto  di gestire il servizio;
  •  
  • ritiene che una disciplina in materia   di affidamenti alle cooperative sociali adottata a livello regionale con  la quale si ammetta la possibilità di ricorrere a strumenti alternativi all’appalto,  quali il convenzionamento diretto all’art. 5 della legge n. 381/1991, oltre i  limiti di cui alla legislazione nazionale, non può ritenersi legittima;  ugualmente non può ritenersi legittima una disciplina regionale che pur in  assenza dei presupposti di cui all’art. 52 del codice dei contratti, consenta  alle amministrazioni procedenti di riservare la partecipazione alle gare per  l’affidamento di servizi alle sole cooperative sociali;
  •  
  • ritiene che anche per gli appalti aventi ad oggetto  l'affidamento di un progetto relativo a “servizi sociali” compresi  nell’allegato II B, l’art. 20 del codice dei contratti pubblici prevede – oltre  all’applicazione degli artt. 68, 65 e 225 - che la scelta del contraente  avvenga nel rispetto dei principi di cui all’art. 2, dai quali discende anche  l’obbligo di predeterminazione dei criteri selettivi nell’ambito dell’offerta  economicamente più vantaggiosa;
  •  
  • ritiene che il ricorso agli istituti della proroga e del  rinnovo, utilizzabili solo in via eccezionale, costituisce una violazione dei  principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare,  della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e  trasparenza;
  •  
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché  comunichi la presente deliberazione alle ASL interessate, nonché al Ministro  per gli Affari Regionali, alla Regione Veneto, alla Regione Lazio, alla Regione  Puglia, alla Provincia di Rimini e alla Provincia di Reggio Emilia, per gli  eventuali profili di competenza;
  •  
  • dà altresì mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture  affinché richieda alle ASL interessate di comunicare entro 30 giorni dal  ricevimento della presente deliberazione gli eventuali provvedimenti assunti a  seguito delle contestazioni dell’Autorità;
  •  
  • dispone infine la pubblicazione della delibera e del relativo allegato  sul sito internet dell'Autorità.

 Il Consigliere Relatore Piero Calandra

Il  PresidenteGiuseppe Brienza

 Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 28 marzo 2011

Il  Segretario Maria  Esposito

 

 

1 Si tratta dei procedimenti aperti nei riguardi  delle ASL di Teramo, Cesena, La Spezia, Prato, Napoli 1 e Napoli 2 e Sassari, relativi  a n. 36 contratti (12% del numero totale) per un importo complessivo di euro €  95.871.133,25 (30,8 % dell’importo totale considerato). _

2 Tale criticità riguarda almeno 84 contratti (28,8%  dei contratti esaminati) per un importo complessivo di € 7.875.629,87 (2,5%  dell’importo complessivo dei contratti esaminati), fra cui quelli relativi ai  casi sopra citati di Reggio Emilia e Rimini._

3 Il mancato rispetto della legislazione nazionale in materia di  cooperative sociali per effetto dell’applicazione della normativa regionale si  è riscontrato in almeno 29 contratti (circa il 10% di quelli esaminati) per un  importo complessivo di € 62.187.483,11 (pari a circa il 20% dell’importo totale)._

4 Secondo l’art. 16 “Convenzioni per la gestione di servizi  socio-sanitari ed educativi: La Giunta regionale, con lo stesso  provvedimento di cui all'articolo 15, comma 1, disciplina, uniformandoli ai  medesimi criteri anche in relazione alle previsioni di cui all'articolo 5, comma  1 della legge 8 novembre 1991, n. 381, i rapporti tra la pubblica  amministrazione, le cooperative sociali di cui all'articolo 1, comma 1, lettera  a) della stessa legge 8 novembre 1991, n. 381, le organizzazioni di  volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, e alla legge regionale 30 agosto  1993, n. 40, le  Ipab, altri enti pubblici, gli enti privati di cui all'articolo 20 della legge regionale 15 dicembre  1982, n. 55, in  ordine all'affidamento della gestione dei servizi socio-sanitari ed educativi,  di cui alla legge regionale 15 dicembre  1982, n. 55, ed  alle leggi regionali di programmazione socio-sanitaria nonché alle successive  leggi di modificazione e di integrazione.

2. La Giunta regionale, sentita la  competente Commissione consiliare, definisce con il provvedimento di cui al  comma 1, i seguenti contenuti operativi ai quali debbono conformarsi gli atti  applicativi degli enti territoriali e delle unità locali socio-sanitarie:

 

 a) criteri per la costituzione  degli elenchi di soggetti pubblici e privati, senza scopo di lucro, interessati  e idonei a gestire i servizi;
   b) convenzioni tipo, di cui alla legge regionale 15 dicembre  1982, n. 55,  articolo 20;
   c) procedure e criteri di scelta  dell'organismo da convenzionare secondo le seguenti priorità:

 
   

1) rapporti qualità-costo del  progetto del servizio;
     2) requisiti e condizioni  qualitative dell'organismo;
     3) corrispondenza  dell'organizzazione del servizio alle caratteristiche socio-culturali dell'area  di intervento._

 

5 La distinzione nominale tra  proroga e rinnovo contrattuale ha delle evidenti ricadute effettuali che  rendono sostanzialmente diversi ed inassimilabili i due istituti: la proroga determina il solo effetto del  differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato  dalla convenzione connessa all’affidamento di un servizio), mentre il rinnovo comporta una “rinegoziazione”  con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia  negoziale, suscettibile di sfociare anche in un nuovo e diverso regolamento di  interessi.

 Diverse sono anche le modalità di  esercizio del potere discrezionale connesso alla operatività dei due istituti:  l’esercizio della proroga  corrisponde ad una scelta legittimamente esercitatile dall’Amministrazione,  assistita da un apparato motivazionale non particolarmente pregnante: la proroga è infatti normalmente volta a  garantire la prosecuzione dello svolgimento del servizio (in capo al precedente  affidatario) nelle more dell’espletamento delle procedure necessarie per  l’individuazione del nuovo soggetto al quale affidare, previa instaurazione di  un ulteriore rapporto negoziale, l’attività stessa.

 Di contro, il rinnovo del rapporto contrattuale  necessita di un più congruo apparato motivazionale, dovendo essere preceduto  dall’accertamento in ordine alla sussistenza del pubblico interesse a rinnovare  il rapporto con il precedente contraente, di tal che risulta essenziale  l’approfondita esplicazione motivazionale degli elementi di valutazione  comparativa che diano conto delle ragioni di convenienza della conferma._

6 TAR Lazio-Roma, sez. I, Sent.  12/12/2005, n. 13403, 13404, 13405, 13406, 13407, 13408; Deliberazione Autorità  per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture  13/06/2007 n. 183 “Può ritenersi che, nonostante la caducazione dell’art. 6  comma 2 della L. 537/93, residuino margini di applicabilità del rinnovo  espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di  trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica; d’altra parte, se  è ammessa la ripetizione dei servizi analoghi , non si comprende perché debba  vietarsi il semplice rinnovo, che è fattispecie in qualche misure riconducibile  alla prima, purché il rinnovo sia espressamente previsto e stimato nel bando e  rientri in determinati limiti temporali”. Dello stesso tenore, Parere Autorità  per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture  12/11/2008, n. 242. _

7 In senso analogo, ex multis,  Cons. di Stato, sez. I, Sent. 12/10/2005, n. 3260, Cons. di  Stato, sez. V, Sent. 08/07/2008 n. 3391._

8 I contratti in cui è stato possibile riscontrare  tale problematica sono almeno 92 (pari al 31,6% di quelli esaminati), per un  numero complessivo di Asl interessate dal fenomeno pari a 16 (ovvero circa il  38% di quelle sottoposte a verifica). _

9 Con  il parere n. 3260/2005, la I Sezione del Consiglio di Stato ha espresso l’avviso  di non ritenere sufficientemente supportata una linea interpretativa favorevole  alla perdurante facoltà riconosciuta all’Amministrazione di pervenire ad un  rinnovo dei contratti, in particolare, avvalendosi della procedura della  trattativa privata, di cui all’art. 7, del D.Lgs. n. 157/1995, e senza l’avvio  di procedure concorsuali.

 Rilevando,  inoltre, come l’interpretazione letterale dell’art. 23 non consenta deroghe al  divieto di rinnovo, il Consiglio di Stato ha svolto una importante precisazione  sulla corretta e diversa accezione degli istituti del rinnovo e della proroga,  che invece la prassi tende ad accomunare e, più spesso, a confondere.

È  stato così evidenziato che mentre il rinnovo conferma le preesistenti  condizioni contrattuali e lo stesso fornitore per un ulteriore periodo di tempo  (non eccedente la durata originaria del contratto) e senza effettuazione di una  gara, la proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e  di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime  contrattuale ad un altro.

È  quindi utile ricordare che tale parere è stato fatto proprio dalla Circolare n.  12 del 13 marzo 2006, con la quale il Ministero dell’Economia e delle finanze,  dettando “Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle Pubbliche  amministrazioni per la fornitura di beni e servizi – Art. 23 della legge 18  aprile 2005, n. 62”, ha così richiamato l’attenzione delle amministrazioni  pubbliche ad un corretto comportamento nella specifica materia contrattuale._

10 Nello stesso senso, v.  Deliberazione AVCP n. 16 del 26/02/2009, in cui si conclude che “la clausola  contrattuale che prevede la prosecuzione del servizio nelle more  dell’espletamento della nuova procedura concorsuale e fino alla nuova  aggiudicazione può essere considerata conforme alla vigente normativa nei  limiti in cui sia riconducibile al disposto di cui all’art. 125, comma 10,  lettera c) del d.lgs. n. 163/2006”._

 

 


 

INDAGINE SUGLI AFFIDAMENTI  DI SERVIZI DA PARTE DELLE ASL

 

ALLEGATO ALLA DELIBERA N.  34 ADUNANZA DEL  9 marzo 2011

 

1) Prot.  VISF/GE/10/52630

ASL Avellino
   Affidamenti esaminati: 1
   Importo complessivo: €  8.468.460,00.
   Valutazione. L’istruttoria ha riguardato l’appalto, mediante  procedura ristretta, per l’affidamento quinquennale del servizio di gestione  della residenza sanitaria assistita e del centro diurno per anziani di Nusco.  Non sono emerse particolari criticità al riguardo, salvo la previsione di una  riserva a favore dell’Amministrazione di rinnovare il contratto per un  ulteriore anno. In relazione a quest’ultimo aspetto si rinvia alla Delibera per  quanto detto sui limiti entro cui è ammissibile il ricorso allo strumento in  questione.

 

2) Prot.  VISF/GE/10/54171

ASL Teramo
   Affidamenti esaminati: 1
   Importo complessivo: € 4.800.000,00
   Valutazione. Dall’analisi  della documentazione prodotta non è emersa alcuna criticità, in quanto  per l’affidamento del servizio in oggetto  (ovvero “archiviazione centralizzata e gestione delle cartelle cliniche ed  altra documentazione”), trattandosi di importo sopra soglia, non è stata  adottata la procedura di cui all’art. 5 della l. n. 381/91, bensì indetta una  gara a procedura ristretta (accelerata) con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.  L’Asl ha  anche reso noto che tale procedura è stata oggetto di ricorso giurisdizionale  da parte di una impresa partecipante e che, a seguito del suo accoglimento,  l'Amministrazione stessa ha provveduto a indire una nuova procedura di gara,  che risulta ancora in fase di espletamento. 

 

3) Prot.  VISF/GE/10/54233

ASL Sulmona
   Affidamenti esaminati: 1
   Importo complessivo: € 12.668.350,00
   Valutazione. Il  contratto in esame, di durata quinquennale e afferente a prestazioni  infermieristiche, riabilitative, psicologiche e logopedistiche a domicilio, è  stato affidato a seguito di una procedura ristretta, previa pubblicazione di  bando comunitario, con riserva di partecipazione alle Società Cooperative  iscritte al relativo Albo (istituito con D.M. 23 giugno 2004). In merito a  quest’ultimo aspetto, è opportuno  ribadire che al di fuori delle condizioni di cui all’art. 52 Codice contratti  non è consentito limitare la partecipazione a determinate tipologie di  soggetti. Infatti, nelle altre ipotesi, anche quando – come nel caso di specie  – devono essere affidati servizi sociali (di cui all’All. IIB del Codice)  valgono le disposizioni di cui all’art. 34 per quanto attiene alla natura  giuridica dei soggetti che possono essere ammessi alle procedure di gara. Né  potrebbe rilevare, ai fini di una opposta interpretazione, la circostanza per  cui i servizi oggetto di gara sono erogati, di fatto, solo da operatori  costituiti in forma di cooperativa sociale, in quanto in ogni caso è d’obbligo  consentire la partecipazione a tutti i possibili concorrenti senza porre  limitazioni riferite alla forma giuridica, che non sono ammesse dalla  legislazione in materia di procedure di aggiudicazione.
 Per  i motivi appena esposti si invita l’Asl, nei casi di indizione di procedure di  gara analoghe a quella oggetto di valutazione, ad attenersi a una stretta  osservanza delle norme concernenti i soggetti  a cui possono essere affidati i contratti pubblici.

 

4) Prot.  VISF/GE/10/54426

ASL Veneto 20 Verona
   Affidamenti esaminati: 8
   Importo complessivo:  45.750.767,90
   Valutazione. L’istruttoria ha riguardato  affidamenti diretti disposti a seguito di invito a presentare offerta a sole  cooperative di tipo A individuate in base ad analisi di mercato; gli  affidamenti hanno ad oggetto servizi sociali e sono stati disposti in applicazione  della legge regionale n. 23/06 e della Delibera di Giunta n. 4189/07. In merito  alla disciplina sulle cooperative sociali adottata dalla Regione Veneto si  rinvia a quanto esposto nella Delibera, ove si conclude che una disciplina in  materia  di affidamenti alle cooperative  sociali adottata a livello regionale con la quale si ammetta la possibilità di  ricorrere a strumenti alternativi all’appalto, quali il convenzionamento  diretto all’art. 5 della legge n. 381/1991, oltre i limiti di cui alla  legislazione nazionale, non può ritenersi legittima; ugualmente non può  ritenersi legittima una disciplina regionale che pur in assenza dei presupposti  di cui all’art. 52 del codice dei contratti, consenta alle amministrazioni  procedenti di riservare la partecipazione alle gare per l’affidamento di  servizi alle sole cooperative sociali.

 

5) Prot.  VISF/GE/10/54681

ASL Latina
   Affidamenti esaminati: 3
   Importo complessivo:  8.434.234,24
   Valutazione. L’istruttoria ha riguardato l’affidamento del servizio  di realizzazione e gestione di gruppi di appartamento per soggetti con  disabilità psichiatrica (importo 1.409.448,24) per il quale non è stata  rilevata alcuna criticità, in quanto è stata indetta una procedura aperta  previa pubblicazione di un bando comunitario alla quale erano ammesse tutte le  tipologie di operatori di cui all’art. 34 del codice.
 Chiarimenti sono stati  richiesti anche con riferimento all’affidamento del servizio di assistenza  domiciliare, per il quale c'è stata  una licitazione privata aggiudicata nel 2002 e successivamente diverse proroghe  del contratto stipulato con la cooperativa aggiudicataria fino al 31.12.2010.  La stazione appaltante riferisce di non aver potuto espletare una nuova gara a  causa delle modifiche alla normativa regionale di settore e dell’invito della  Regione a non indire nuove procedure prima della definizione delle nuove regole  per l’espletamento del servizio.
 Anche per il servizio di  organizzazione e gestione del front e back office inerenti la gestione delle  prestazioni sanitarie (CUP) è stato indetto un appalto-concorso nel 2003 ed in  seguito, il contratto stipulato con la cooperativa aggiudicataria è stato più  volte prorogato fino al 31.12.2010. In merito, la stazione appaltante riferisce  di non aver potuto espletare un nuova gara pur avendo predisposto i relativi  atti non avendo ricevuto direttive in tal senso dalla Regione, a sua volta in  procinto di bandire una gara centralizzata.
 Con successiva nota  integrativa la stazione appaltante ha fatto presente che sia per il servizio di  assistenza domiciliare che per il CUP – per il quale è pervenuta  l’autorizzazione da parte della Regione Lazio in data 06.12.2010 – saranno  bandite delle gare entro i primi mesi del 2011.
 Riguardo al sistema di acquisti  nel settore sanitario sono stati richiesti chiarimenti anche alla Regione  Lazio, la quale ha fatto presente che dal 2008 opera la Centrale acquisti che  in base alla Legge Regionale n. 14 del 11/08/2008 ha previsto “l’obbligo per le  Aziende Sanitarie Locali, Aziende Ospedaliere, I.R.C.C.S. e Policlinici  Universitari (di seguito Aziende Sanitarie), di delegare la Centrale acquisti  regionale a bandire specifiche gare per l’acquisto di farmaci, vaccini e  dispositivi medici ed altri servizi individuati con Decreto del Commissario ad  Acta per il Piano di Rientro dal disavanzo sanitario”. In merito al servizio  “Servizio CUP”, la Centrale Acquisti riferisce di non aver previsto, allo stato  attuale, l’espletamento di una gara centralizzata. Pertanto, si invita la stazione  appaltante a provvedere al più presto all’espletamento delle gare ed a  comunicare l’esito delle stesse.
 Quanto alle proroghe disposte  nel periodo precedente l’istituzione della centrale acquisti valgono le  considerazioni svolte nella Delibera.

 

6) Prot.  VISF/GE/10/54781

ASL Umbria n. 3 – Perugia
   Affidamenti esaminati: 5
   importo complessivo: 533.023,88
   Valutazione. L’istruttoria ha riguardato convenzioni di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria,  tutti disposti nel 2010 in favore della medesima cooperativa di tipo B, già  affidataria in precedenza degli stessi servizi. Nella specie, si tratta di un  contratto avente ad oggetto il servizio di disinfezione per l’importo di €  204.000 e di altre 4 convenzioni aventi ad oggetto il servizio di portierato e  quello di ausiliariato per un importo totale di oltre € 300.000.
 Nel fornire chiarimenti proprio in merito alle convenzioni in questione,  la ASL procedente ha evidenziato che la scelta di confermare la precedente  affidataria per i predetti servizi si correla alla necessità di non  interrompere il percorso riabilitativo/terapeutico iniziato dai soggetti  svantaggiati già operanti; con particolare riferimento ai servizi di portierato  e di ausiliariato – per i quali l’ASL ha stipulato sempre con la stessa  cooperativa una diversa convenzione per ciascuna struttura – si è evidenziato  che in realtà le quattro convenzioni hanno ad oggetto attività differenti non  solo perché svolte in diversi edifici, ma soprattutto perché “strettamente  correlate e commisurate allo stato e grado di patologia ed handicap del  soggetto svantaggiato incaricato di svolgerle”.
 Al riguardo, si rinvia a quanto evidenziato nella Delibera, in merito al  fatto che l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate non può essere considerato  un servizio, né tantomeno l’oggetto di una convenzione ai sensi dell’art. 5;  infatti, il ricorso al convenzionamento presuppone che ci sia la necessità da  parte della stazione appaltante di acquisire servizi riconducibili alla lett.  b) dell’art. 1 della legge n. 381/1991 – quali sono peraltro anche quelli di  disinfezione o di portierato/ausiliariato – e che l’importo sia effettivamente  contenuto entro la soglia di rilevanza comunitaria.
 Sulla base delle predette considerazioni nella Delibera si conclude che,  nel caso esaminato i servizi di portierato e quelli di ausiliariato dovevano  essere considerati unitariamente e che l’asl procedente non avrebbe potuto  utilizzare lo strumento del convenzionamento diretto, in quanto l’importo del  servizio da acquisire era superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

 

7) Prot.  VISF/GE/10/54785

ASL Veneto n. 7 – Pieve di Soligo (TV)
   Affidamenti esaminati: 18
   Importo complessivo: € 1.321.776,00
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato 5 diverse tipologie di servizi: 1) gestione e manutenzione  presidi sanitari; 2) call center – prenotazione telefonica di prestazioni  ambulatoriali; 3) front e back office; 4) attività amministrative diverse; 5)  trasporti ospedalieri interni e imballaggio, facchinaggio e trasporto campioni  biologici. Tutti i relativi contratti sono stati affidati ai sensi della l. n.  381/91 e della L. R. n. 23/2006 (“Norme per la promozione e lo sviluppo della  cooperazione sociale”), resa operativa con la DGR Veneta n. 4189 del  18/12/2007, che ha provveduto a individuare le modalità di affidamento dei  servizi alle cooperative sociali, i criteri di valutazione per la scelta del  contraente e ad approvare le convenzioni-tipo. Trattandosi di affidamenti i cui  importi complessivi sono tutti sotto la soglia comunitaria per l’anno di  riferimento, la procedura utilizzata, ovvero quella del convenzionamento  diretto con le cooperative sociali di tipo B, appare conforme alla citata  normativa di settore.
 Le uniche criticità emerse  dall’analisi documentale riguardano le proroghe per i servizi di “attività  amministrative diverse” e “front e back office”, le cui motivazioni non sono  sufficienti a fugare i dubbi circa un uso eccessivo dell’istituto in questione.  In particolare, nel caso delle “attività amministrative diverse” il reiterato  differimento della scadenza contrattuale ha determinato il superamento del  limite di importo entro il quale è ammesso il convenzionamento diretto. Su  questo argomento, nonché sulle problematiche generali sollevate dalle  disposizioni contenute nella legge regionale del Veneto in materia di  cooperative sociali, si rinvia a quanto diffusamente esposto nella Delibera e  alle conclusioni ivi rassegnate.

 

 

8) Prot.  VISF/GE/10/54801

ASL Forlì
   Affidamenti esaminati: 2
   Importo complessivo: 642.913,00
   Valutazione. L’accertamento  ha riguardato l’affidamento di taluni servizi integrati, quali il servizio di  pulizia, sanificazione ambientale e lavaggio stoviglie; servizio di noleggio e  lavaggio biancheria piana, confezionata, divise “118” e materasseria  tradizionale ed antidecubito; sterilizzazione di teleria e divise per S.O. in  tessuti tecnici ricondizionabili e cotone; la fornitura di articoli sterili  monouso; la gestione del guardaroba e delle divise del personale tramite  impianto di distribuzione automatico; attività logistiche di trasporti interni  ed esterni vari di cose e persone, per un periodo di sei anni, dal 01/03/2007  al 28/02/2013. L’individuazione dell’affidatario è avvenuta tramite l’esperimento  di un’unica gara comunitaria (procedura ristretta), predisposta al fine di  creare una rete integrata di servizi mirante all’ottimizzazione  economico/organizzativa conseguente ad una nuova visione integrata di carattere  tecnico/logistico e al conseguimento di possibili economie di scala. Specifico  oggetto di verifica sono stati, in particolare, i servizi di trasporto interno  di persone (c.d. barellamento) e i servizi integrati di pulizia, che l’ATI  affidataria ha successivamente deciso di subappaltare a due diverse cooperative  sociali. Dalla documentazione prodotta non emergono particolari criticità salvo  per quanto concerne la clausola (art. 3 del Capitolato Speciale) che prevede  l’eventuale rinnovo del contratto “di anno in anno fino ad un massimo di  ulteriori tre anni”. Al riguardo, sulla base di quanto già espresso in Delibera  in ordine ai limiti entro i quali è consentito alla amministrazioni far uso  della proroga contrattuale, si ritiene non conforme alla disciplina sugli  appalti pubblici l’eventuale prolungamento da parte di codesta Asl della durata  dell’affidamento oltre il tempo strettamente necessario ad assicurare  l’espletamento dei servizi in oggetto nelle more della stipula di un nuovo  contratto.  

 

9) Prot.  VISF/GE/10/55031

ASL Monza e Brianza
   Affidamenti esaminati: 12
   Importo complessivo: 1.808.729, 99
   Valutazione. All’esito dell’esame della documentazione pervenuta,  si è rilevato che tutti gli appalti comunicati non erano stati assegnati ai  sensi dell’art. 5 della legge n. 381, ma che invece si trattava di affidamenti  relativi a servizi sociali, aggiudicati – a seconda dell’importo – a seguito di  procedura aperta o in economia, previa consultazione di otto operatori e  secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
 Le  criticità emerse ed evidenziate alla stazione appaltante con apposita  contestazione riguardano da un lato una inadeguata predeterminazione dei  criteri di attribuzione del punteggio per la qualità e dall’altro la rilevanza  determinante di quelli correlati alla precedente esperienza ed al curriculum  dell’operatore.
 Nella  nota di risposta, la stazione appaltante ha affermato di conformarsi al  principio per cui anche per i "servizi sociali” (contenuti nell’allegato  II B) la scelta del contraente deve avvenire nel rispetto dei principi di cui  all’art. 2, dai quali discende l’obbligo di predeterminazione dei criteri  selettivi; infatti, si è rilevato che le procedure nelle quali si è attribuito  alla commissione giudicatrice il compito di fissare sub-criteri risalirebbero  ad un periodo precedente alla soppressione del comma 4 dell’art. 83 disposta  con il terzo correttivo d.lgs. n. 152/08; quanto all’elemento della pregressa  esperienza nello specifico settore, la stazione appaltante ha rilevato che il  punteggio alla stessa assegnato non ha influito in modo determinante su quello  complessivo, come richiede la giurisprudenza che si è pronunciata in merito. In  ogni caso, si invita la stazione appaltante a tener conto di quanto evidenziato  nella Delibera considerato che dalla documentazione inviata risulta che la  fissazione dei sub-criteri da parte della commissione è avvenuta anche in epoca  successiva alla modifica dell’art. 83.

 

10) Prot.  VISF/GE/10/56325

ASL Reggio Emilia
   Affidamenti esaminati: 46
   Importo complessivo:  2.128.464,55
   Valutazione. Dalla copiosa documentazione trasmessa è emerso che  l’Asl di Reggio Emilia ricorre sistematicamente allo strumento del  convenzionamento ex art. 5 della legge n. 381/1991 per l’approvvigionamento dei  servizi di inserimento ed elaborazione dati, pulizia, manutenzione delle aree  verdi e per la fornitura di modulistica. Tutti gli affidamenti esaminati  rientrano nei parametri indicati dalla disciplina nazionale di riferimento,  avendo ad oggetto servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, di  importo di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria. Nondimeno l’assetto  determinatosi in relazione agli affidamenti in esame suscita perplessità in  quanto dal 2006 ad oggi in ciascun distretto è sempre presente la stessa  cooperativa, alla quale, di anno in anno o anche per periodi più limitati è  stato confermato l’affidamento dello stesso servizio sulla base delle  indicazioni del Consorzio che raccoglie le cooperative locali; così è avvenuto  anche per affidamenti di importo più elevato come quello relativo alla  fornitura di modulistica, assegnato nel 2007, nel 2008 e nel 2009 alla medesima  cooperativa sociale (rispettivamente per € 200.000, € 200.000 e € 145.000, iva  inclusa). Pertanto, al fine di evitare un uso distorto dell’istituto del  convenzionamento, come indicato nella Delibera sarebbe opportuno valutare la  possibilità di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero quella di  accorpare un maggior numero di strutture; procedendo per importi più elevati sarebbe,  poi, necessario un maggior confronto competitivo che possa garantire il  rispetto dei principi di rotazione e di economicità.

 

11) Prot.  VISF/GE/10/56328
 ASL Veneto 13
 Affidamenti esaminati: 5
 Importo complessivo: 14.526.044,00
Valutazione. L’istruttoria ha riguardato affidamenti di servizi diversi da quelli  socio-sanitari tutti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria;  tutti i contratti sono stati stipulati a seguito di procedure ristrette,  riservate a cooperative di tipo B - in applicazione dell'art. 13 della legge  regionale 23/06; peraltro, si è rilevato che ai fini della partecipazione alle  procedure di aggiudicazione in alcuni bandi si richiede l'iscrizione all’Albo  delle cooperative della Regione Veneto. Riguardo alle criticità relative alle  disposizioni contenute nella legge regionale del Veneto in materia di  cooperative sociali, si rinvia a quanto diffusamente esposto nella Delibera e  alle conclusioni ivi rassegnate.

 

12) Prot.  VISF/GE/10/56948
 ASL Vicenza
 Affidamenti esaminati: 4
 Importo complessivo:  8.242.696,80
Valutazione. L’istruttoria ha riguardato l’affidamento del servizio  di gestione e manutenzione delle aree verdi avvenuto, all’esito di una gara  previa pubblicazione di bando comunitario, alla quale sono state invitate solo  cooperative, in applicazione dell'art. 52 del codice e dell'art. 13 della legge  regionale n. 23/06. Gli altri affidamenti hanno invece ad oggetto servizi  sociali e sono stati disposti a seguito di procedure riservate alle sole  cooperative sociali, in applicazione dell'art. 52 del codice e dell'art. 13  della legge regionale n. 23/06; sulla legge regionale del Veneto, si richiama  quanto diffusamente esposto nella Delibera e le conclusioni ivi rassegnate.

 

13) Prot.  VISF/GE/10/57124
 ASL Cesena
 Affidamenti esaminati: 2
 Importo complessivo: 6.791.500,00
Valutazione. Nell’ambito  dell’istruttoria non è emersa alcuna criticità, in quanto si è accertato che i  servizi (prenotazione telefonica e sportello unico) sono stati aggiudicati  all’esito di procedure aperte, riservate ai soggetti di cui all'art. 52 del  codice, secondo le indicazioni di cui alla determinazione dell’Autorità n.  2/2008.

 

14) Prot.  VISF/GE/10/57303
 ASL Siena
 Affidamenti esaminati: 23
 Importo complessivo: 3.282.640,00
 Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato numerosi contratti aventi  tutti ad oggetto prestazioni di carattere non socio-sanitario ed educativo,  “finalizzati – secondo quanto affermato dall’Asl – a creare opportunità di  lavoro per persone svantaggiate”. Gli affidamenti dei servizi in questione sono  stati disposti tutti ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91, trattandosi di  convenzionamenti diretti in deroga alla disciplina in materia di appalti  pubblici. All’esito dell’esame della documentazione pervenuta, sono stati rilevati  diversi aspetti critici nell’applicazione della richiamata normativa.  Segnatamente, 5 contratti (riguardanti i servizi di portineria, di fornitura  stampati, di gestione magazzino e relativi rinnovi e proroghe) superano il  limite di importo entro cui è consentito il convenzionamento diretto con le  cooperative sociali di tipo B. In proposito, a giustificazione degli  affidamenti diretti sopra soglia è richiamata la normativa regionale di cui  alla L.R. n. 87/97 e il conseguente protocollo di intesa. La legge regionale,  tuttavia, lungi dal consentire deroghe estranee alla normativa nazionale,  prevede sempre lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica quando i  contratti siano sopra-soglia. Oltre a ciò è stato possibile rilevare anche che  la totalità dei contratti ha subito proroghe o rinnovi ben oltre i limiti  consentiti dall’attuale normativa in materia e cioè al di là dei tempi  strettamente necessari all’indizione di nuove procedure selettive. A ciò si  deve aggiungere che i contratti sottoposti ad indagine, relativi a molteplici  tipologie di servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, dal 2006 ad  oggi, sono stati tutti stipulati (e rinnovati/prorogati) con due sole  cooperative sociali (ovvero “Solidarietà” e “Progetto Lavoro”).
 Sulla base delle predette considerazioni, si ritengono illegittimi gli  affidamenti in convenzionamento diretto di quei servizi il cui importo supera  la soglia di rilevanza comunitaria, non potendosi considerare dirimenti né –  per le ragioni più sopra esposte – i richiami alla legislazione regionale, né  comunque le perseguite finalità dell’inserimento lavorativo e sociale dei  soggetti svantaggiati, dal momento che – come già ampiamente chiarito nella  Delibera – tale inserimento lavorativo non può essere considerato un servizio, né tantomeno  l’oggetto, di per sé, di una convenzione ai sensi dell’art. 5; infatti,  mediante quest’ultimo strumento, l’amministrazione procedente – come più volte  chiarito – “acquisisce servizi diversi da quelli socio-sanitari, nell’ambito  della cui esecuzione saranno anche create nuove opportunità di lavoro  per i soggetti indicati dalla legge” (sul punto, cfr. T.A.R. Piemonte Torino  Sez. II, 11 marzo 2008, n. 40).   
In merito al rilevato uso abnorme dello strumento della proroga  contrattuale e all’eventuale mancanza di rotazione dei soggetti direttamente  affidatari dei servizi de quibus, si richiamano per intero le relative  conclusioni rassegnate in Delibera.  

 

15) Prot.  VISF/GE/ 10/57724
 ASL Vercelli
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 197.442,15
 Valutazione. La  procedura oggetto di accertamento era finalizzata alla stipula di convenzione  con cooperativa di tipo B ai sensi della l. 381/91 per servizi di pulizia di  alcune aree dell’Asl. Dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione è  emerso che l’affidamento è avvenuto mediante espletamento di procedura di  cottimo fiduciario ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006, con invito  limitato alle sole Cooperative Sociali di tipo B. L’importo del contratto  (inferiore alla soglia comunitaria riferita al periodo considerato, anno 2009:  € 206.000,00), l’oggetto e il soggetto affidatario sono solo apparentemente  conformi alle disposizioni della l. n. 381/91. Va infatti rilevato che –  contrariamente a quanto sostenuto dall’Asl – poiché l’art. 1 del Capitolato  Speciale d’appalto prevede che “l’espletamento del servizio avrà inizio alla  data della determinazione di aggiudicazione ed avrà durata di 12 mesi  eventualmente rinnovabile nel rispetto di quanto previsto dalla normativa  vigente”; e che “è obbligo della ditta aggiudicataria accettare una eventuale  proroga del contratto così come previsto dall’art. 6 del Capitolato Generale  per le forniture economali dell’ASL VC”, e poiché l’importo complessivo  dell’affidamento (€ 197.442,15) non è comprensivo – come invece richiesto dalla  legge – degli importi relativi alle eventuali proroghe, la scelta della  procedura derogatoria di cui all’art. 5 della legge citata risulta di fatto  illegittima: la somma degli importi supererebbe la soglia di rilevanza comunitaria,  escludendo quindi in radice la possibilità per l’Asl di affidare il servizio  mediante le procedure adottate.  
Per tali motivi si sollecita  l’Amministrazione, per il futuro, ad una applicazione scrupolosa delle norme in  tema di proroghe dei contratti pubblici, nel rispetto dei principi ampiamente  enucleati nella Delibera. 

 

16) Prot.  VISF/GE/10/57785
 ASL Medio Friuli
 Affidamenti esaminati: 4
 Importo complessivo: € 901.756,37
Valutazione. Nell’ambito  dell’istruttoria non è emersa alcuna criticità, in quanto si è accertato che i  servizi, riguardanti la pulizia per i servizi per l’handicap, affidati ai sensi  dell’art. 5 della l. n. 381/91, sono tutti sotto la soglia comunitaria per  l’anno di riferimento. Per quanto riguarda le proroghe si invita l’Asl ad  attenersi, per il futuro, a quanto detto in Delibera in ordine ai limiti del  loro esercizio.

 

17) Prot.  VISF/GE/10/57814
 ASL Rimini
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 717.500,00
 Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento del servizio di stampa moduli, avvenuto mediante  convenzione ex art. 5 della legge n. 381/1991, pur trattandosi di importo  superiore alla soglia comunitaria (€ 717.500,00) come evidenziato nella  comunicazione di avvio del procedimento. Al riguardo, la stazione appaltante ha  sottolineato che “considerata la finalità sociale di collocamento nel mercato  del lavoro di soggetti fuori mercato che connota l’appalto quale programma di  lavoro”, “il caso non sembra esulare in modo significativo da quanto è  consentito dall’art. 52 del codice dei contratti, in base al quale è possibile  riservare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione esclusivamente  alle cooperative di tipo B”; inoltre la cooperativa esecutrice è stata  individuata dal Consorzio di cooperative sociali che operano nel territorio e  che indica le singole cooperative a cui assegnare la convenzione in base ad un  regolamento interno sottoscritto da tutte le consorziate e ad un criterio di  rotazione.
Le considerazioni dell’Asl  procedente non possono essere condivise alla luce di quanto chiarito nella  Delibera, sia riguardo al fatto che l’inserimento lavorativo delle persone  svantaggiate non può essere considerato un servizio, né l’oggetto della  convenzione ex art. 5, sia in merito alle condizioni necessarie per  l’applicazione dell’art. 52 del codice dei contratti; pertanto, poiché  l’affidamento in discorso si è concluso il 31.12.2009, si invita la stazione  per il futuro ad attenersi alle indicazioni contenute nella Delibera.

 

18) Prot. VISF/GE/10/57922
 ASP Catania
 Affidamenti esaminati: 2
 Importo complessivo: € 334.800,00
 Valutazione. All’esito  della documentazione pervenuta, si è rilevato che gli affidamenti, entrambi  concernenti il servizio di trasporto di campioni biologici, rientrano nei  parametri indicati dalla legge n. 381/91, avendo ad oggetto servizi diversi da  quelli socio-sanitari ed educativi, affidati a una Cooperativa di tipo B. Quanto ai dubbi circa un eventuale  frazionamento degli affidamenti e al conseguente superamento della soglia  comunitaria ove si sommassero gli importi di tutti i contratti riferiti al  periodo considerato, la  documentazione prodotta dall’Asl appare esaustiva nella dimostrazione che “i  due rapporti posti in essere nel 2007 e nel 2010 sono distinti ed autonomi  atteso che il primo… è stato istituito in via sperimentale nelle more di un  definitivo assetto della rete laboratoristica dell’Azienda ed il suo  rinnovo/proroga nel tempo è stato originato da esigenze evidenziate nel corso  del tempo sulla base di specifiche richieste delle competenti strutture che si  avvalgono del servizio in trattazione”.
 Cionondimeno, considerata, da  un lato, la natura eccezionale del rimedio della proroga e, dall’altro,  l’utilizzazione comunque ampia che ne è stata fatta nel caso in questione,  anche al fine di evitare il rischio di una distorta applicazione dell’istituto  del convenzionamento diretto che potrebbe derivarne, per il futuro si invita  l’Asl a contenerne l’esercizio entro i limiti ben evidenziati nella Delibera;  magari predisponendo per tempo le misure più adeguate volte ad evitare il  ripetersi di disfunzioni organizzative per risolvere le quali diventi  indispensabile il ricorso sistematico alle procedure in deroga alla disciplina  ordinaria in materia di contratti pubblici. 
 

19) Prot.  VISF/GE/10/58381
 ASL 10 – Veneto Orientale
   Affidamenti esaminati: 4
   Importo complessivo: 3.632.926,54
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento diretto dei servizi di pulizie e vari dell’ex ULSS  14 e di manutenzione aree verdi e integrazione lavorativa di disabili. Nel  primo caso l’affidamento, disposto in  applicazione della legge regionale n. 23/06 e della Delibera di Giunta n.  4189/07, non solo sembra avere ad oggetto tanto servizi socio-assistenziali  che attività diverse, dovendosi così escludere per legge la possibilità di  convenzionamento diretto; ma anche l’importo complessivo, per 3 anni di  contratto, supera abbondantemente la soglia comunitaria (€ 2.677.200).  In  merito alla disciplina sulle cooperative sociali adottata dalla Regione Veneto  si rinvia a quanto esposto nella Delibera, ove si conclude che una disciplina  in materia  di affidamenti alle  cooperative sociali adottata a livello regionale con la quale si ammetta la  possibilità di ricorrere a strumenti alternativi all’appalto, quali il  convenzionamento diretto all’art. 5 della legge n. 381/1991, oltre i limiti di  cui alla legislazione nazionale, non può ritenersi legittima; ugualmente non  può ritenersi legittima una disciplina regionale che pur in assenza dei  presupposti di cui all’art. 52 del codice dei contratti, consenta alle  amministrazioni procedenti di riservare la partecipazione alle gare per  l’affidamento di servizi alle sole cooperative sociali.
In  relazione al secondo affidamento non sembrano emergere particolari criticità  quanto all’oggetto del servizio e agli importi; qualche perplessità in più  sussiste, invece, in ordine alle motivazioni addotte dall’Asl per la scelta  della cooperativa sociale affidataria, essenzialmente riconducibili all’unicità  della stessa, come attività svolte e capacità di reinserimento dei soggetti  svantaggiati, nell’ambito del territorio di riferimento. A tal riguardo, pur  prendendo atto di quanto affermato dall’Amministrazione, si invita comunque la  stessa, considerati gli importi complessivi non irrisori,  e al  fine di evitare un uso distorto dell’istituto del convenzionamento, a valutare  – come indicato anche nella Delibera – la possibilità di affidare il servizio  per periodi più lunghi ovvero quella di accorpare un maggior numero di  strutture; procedendo per importi più elevati sarebbe, poi, necessario un  maggior confronto competitivo che possa garantire il rispetto dei principi di  rotazione e di economicità.

 

20) Prot.  VISF/GE/10/58497
 ASL La Spezia
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 19.850.000,00
 Valutazione. L’affidamento  riguarda servizi di assistenza infermieristica domiciliare, di assistenza  infermieristica e riabilitativa e il servizio tutelare e di ausiliariato alla  RSA aziendale, nonché l’assistenza infermieristica e riabilitativa alla R.P.  Mazzini del Comune, di durata quinquennale. Trattasi, evidentemente, di  contratto avente ad oggetto prestazioni di natura socio-assistenziale che per  legge non possono essere affidate con convenzionamento diretto  indipendentemente dal loro importo. Corretto appare, pertanto, l’aver proceduto  all’affidamento dei servizi sopra menzionati mediante l’indizione di una gara  (procedura aperta) la cui aggiudicazione è stata effettuata in conformità al  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come previsto dagli artt.  81 e 83 del D.Lgs. n .163/2006.
 

21) Prot.  VISF/GE/10/58649
 ASL Prato
 Affidamenti esaminati: 10
 Importo complessivo: 0
Valutazione. Nell’ambito  dell’istruttoria non è emersa alcuna criticità, in quanto si è accertato che  gli affidamenti esaminati,  consistenti in “inserimenti socio-terapeutici”, non sono  stati disposti ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91, bensì nell’ambito del c.d. “sistema integrato di interventi e servizi sociali”ai sensi della legge  quadro n. 328/2000. Più in particolare, si tratta di  convenzioni stipulate con varie cooperative sociali ai sensi della L.R. Toscana  n. 41/2005 (recante “Sistema integrato di interventi e servizi per la tutela  dei diritti di cittadinanza sociale”), sulla base di quanto disposto dal DPCM  30 marzo 2001 (recante“Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di  affidamento dei servizi alla persona previsti dall’art. 5 della legge 8  novembre 2000, n. 328”), per l'inserimento socio-terapeutico di soggetti  svantaggiati in ambienti lavorativi, senza che ciò comporti – come prevede  l’art. 1 della relativa convenzione – l'instaurarsi di un rapporto di lavoro  regolato dal Codice Civile e dalla normativa vigente in materia. L’Asl in  proposito afferma che “non corrisponde alcun pagamento al contraente la  convenzione, ma esclusivamente un compenso forfetario/gettone di presenza  [stabilito in un importo massimo di € 181,00 mensili] a favore del soggetto  inserito”.

 

22) Prot.  VISF/GE/58804
 ASL n. 15 Alta Padovana
 Affidamenti esaminati: 11
 Importo complessivo: 1.945.692
 Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato diversi affidamenti  tutti aventi ad oggetto servizi riconducibili alle attività delle cooperative  di tipo B (pulizia e manutenzione aree verdi) e di importo sotto-soglia. Nella  propria relazione la stazione appaltante ha sottolineato che le convenzioni  sono conformi sia alla disciplina nazionale di cui all’art. 5 della l. n.  381/91 che a quella regionale di cui alla l. r. n. 23/06. In ogni caso, deve rilevarsi  che dal 2005 ad oggi ciascun servizio risulta affidato alla medesima  cooperativa; pertanto, nel caso di specie, valgono le considerazioni svolte  nella Delibera rispetto ad un sistema che consista nel rinnovare di anno in  anno la convenzione con la stessa cooperativa locale per l’erogazione dello  medesimo servizio - anche se strumentale e di importo inferiore alle soglie  comunitarie; nel richiamato provvedimento si conclude infatti che “non è  conforme all’art. 5 della legge n. 381 del 1991, in  ragione del carattere assolutamente eccezionale della richiamata disciplina,  che non ammette una completa deroga al generale obbligo di confronto  concorrenziale; pertanto, la stazione appaltante deve valutare la possibilità  di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero accorpare un maggior  numero di prestazioni e, procedendo per importi più elevati, garantire un  confronto competitivo e il rispetto dei principi di rotazione e di  economicità”.
Infine, si rinvia a quanto  diffusamente argomentato sempre nella Delibera in merito alle criticità  rilevate nelle disposizioni contenute nella legge regionale del Veneto in  materia di cooperative sociali.

 

23) Prot.  VISF/GE/10/59176
 ASL Livorno – Zona Distretto Elba
 Affidamenti esaminati: 2
 Importo complessivo: € 4.846.734, 80
 Valutazione. I  contratti esaminati, riguardanti i servizi di pulizia, rigovernatura e riordino  dei Centri di Salute Mentale e la gestione del Laboratorio di Salute Mentale,  sono stati entrambi affidati attraverso procedure di selezione riservate  esclusivamente alle cooperative sociali di tipo B iscritte all’Albo della  Regione Toscana, con espresso richiamo alla L.R. n. 22/2000 e alle forme  previste dalla L.R. n. 87/97 e dalla deliberazione C.R.T. n. 335/1998. Entrambe  le convenzioni sono state stipulate per una durata quinquennale e un importo  complessivo superiore alla soglia comunitaria e perciò censurabili sotto il  profilo del mancato rispetto dei limiti posti dalla normativa nazionale  disciplinante la materia, L’Asl non ha fornito alcuna chiara motivazione in  merito alla decisione di adottare la procedura derogatoria per l’affidamento  dei contratti in oggetto; motivazione che non è desumibile neppure dalla  lettura dei decreti di indizione delle procedure suddette. Sul punto, inoltre,  è importante evidenziare che il richiamo alla succitata normativa regionale non  è affatto dirimente, dal momento che in essa non si rinvengono disposizioni che  consentano all’Amministrazione di bandire gare sopra-soglia riservate alle  cooperative sociali di tipo B.
In relazione poi al servizio  di gestione del Laboratorio di Salute Mentale si è rilevata l’illegittimità  nell’applicazione dell’art. 5 della legge n. 381/91: trattasi infatti di  servizio rientrante tra quelli c.d. socio-sanitari ed educativi esclusi,  quindi, dal convenzionamento in deroga alle norme che disciplinano i contratti  della P.A. Infine, per entrambi i contratti è prevista la possibilità di  proroga: nel caso del servizio di pulizia, rigovernatura e riordino dei CSA  essa è stata disposta – su richiesta della stessa Cooperativa già affidataria –  con Determinazione del D.G. n. 585 del 17 luglio 2008 a decorrere dal  01/05/2008 al 30/04/2013, per una durata complessiva, dunque, di ulteriori 5  anni; nel caso del servizio di gestione del Laboratorio di Salute Mentale,  invece, è prevista la possibilità di prorogare il contratto per ulteriori 2  anni dalla scadenza. Considerata l’estensione temporale di tali proroghe (nel  secondo caso, per ora, solo eventuale), nonché la non riconducibilità del loro  esercizio nell’alveo della normativa di settore, si ritiene di dover richiamare  l’Asl all’esatta applicazione della stessa, così come chiarito in  Delibera.  

 

24) Prot.  VISF/GE/10/60019
 ASL Brindisi
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo:  537.850,00
 Valutazione. L’istruttoria ha riguardato l’affidamento del servizio di  manutenzione ordinaria del verde per la durata di 3 anni disposto all’esito di  una procedura riservata ai sensi dell'art. 52 del codice e – come evidenziato  nella relazione predisposta dalla stazione appaltante – in applicazione  dell'art. 6 della legge regionale n. 21/93 recante “Iniziative regionali a  sostegno delle cooperative sociali e norme attuative della legge 8 novembre  1991, n. 381”; infatti, in base al comma 2 del richiamato articolo “Se sono  presenti nel territorio di competenza del committente ente pubblico più  cooperative sociali iscritte all'Albo di cui al 1° comma dell'art. 4, che  provvedono alla fornitura dei beni e servizi richiesti, per l'individuazione  del contraente, viene fatto ricorso alla gara d'appalto”. Poiché dalla documentazione pervenuta è emerso che  la partecipazione alla gara è stata riservata alle sole cooperative sociali,  senza altro specificare in ordine alla sussistenza degli specifici requisiti  richiesti dalla legge per il riconoscimento delle partecipanti come laboratorio  sociale, è stata evidenziata alla stazione appaltante la necessità di adeguarsi  in caso di espletamento di procedure riservate ai sensi dell’art. 52 a quanto  precisato da questa Autorità con Determinazione n. 2 del 23.01.2008.
 Sebbene  nella risposta inviata dall’amministrazione procedente si forniscano  rassicurazioni sull’intenzione di adeguarsi per il futuro alle indicazioni di  questa Autorità riguardo all’applicazione dell’art. 52, al contempo si  evidenzia che la procedura si è svolta in conformità a quanto previsto dalla  legge regionale 21/93 e dalla legge 381/91.  Al riguardo, occorre invece ricordare che l'art. 5, c. 1, della legge 8 novembre 1991, n. 381 consente di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di  contratti della p.a." apposite convenzioni con le cooperative sociali per  la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed  educativi il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria.
 Pertanto, in casi come quello  dell’affidamento esaminato di importo superiore alle predette soglie,  l’utilizzo delle convenzioni in discorso non può ritenersi consentito.
Più  in generale, in merito all’art. 6 della legge della regione Puglia n. 21/93 si  rimanda alle considerazioni esposte in Delibera.

 

25) Prot.  VISF/GE/10/60025
 ASL Roma C
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 20.000.000
 Valutazione. L’istruttoria ha riguardato la procedura concorsuale  aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli sportelli del Centro  Unico di Prenotazione – mai aggiudicata - alla quale la ASL Roma C ha fatto  erroneamente riferimento nella propria risposta alla richiesta formulata  dall’OSAM. Negli atti di gara si è riscontrato che la procedura era riservata  ai sensi dell’art. 52 “secondo le norme vigenti sulle cooperative sociali e  sulle imprese sociali”. In merito, si fa presente che per la corretta  applicazione del citato art. 52, non è sufficiente il richiamo alle norme sulle  cooperative sociali e sulle imprese sociali, come già chiarito da questa  Autorità con Determinazione n. 2 del 23.01.2008. Al riguardo si richiamano le  considerazioni contenute nella Delibera.
In  ogni caso, il bando per la nuova gara da ultimo approvato (deliberazione del  Direttore Generale n. 134 del 25 feb. 2010) non presenta criticità, giacché la  partecipazione è consentita a tutti i soggetti indicati dall’art. 34.

 

26) Prot.  VISF/GE/10/60077
 ASL Lecco
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: 1.136.566,00
Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento del servizio di “assistenza educativa a  disabili sensoriali audiolesi e ipo-non vedenti” aggiudicato in seguito  all’esperimento di una procedura di gara, alla quale – in base alla relazione  predisposta dall’azienda ed alla documentazione pervenuta – hanno potuto  partecipare le sole cooperative sociali di tipo A, essendo richiesto come  requisito di partecipazione l’iscrizione al relativo albo. Sebbene nel  riscontrare la comunicazione di risultanze istruttorie l’amministrazione  procedente abbia chiarito che, diversamente da quanto prospettato da questa  Autorità, la gara in questione non prevedeva la riserva di cui all’art. 52,  sembra opportuno ribadire che le condizioni di cui all’art. 52 sono le sole che  determinano la possibilità di limitare la partecipazione a determinate  tipologie di soggetti. Infatti, negli altri casi, anche quando - come nel caso  di specie - devono essere affidati servizi sociali (di cui all’All. IIB del  Codice) valgono le disposizioni di cui all’art. 34 per quanto attiene alla  natura giuridica dei soggetti che possono essere ammessi alle procedure di  gara. Né rileva la circostanza evidenziata dalla stazione appaltante per cui i  servizi oggetto di gara sono erogati solo da operatori costituiti in forma di  cooperativa sociale, in quanto in ogni caso è d’obbligo consentire la  partecipazione a tutti i possibili concorrenti senza porre limitazioni riferite  alla forma giuridica che non sono ammesse dalla legislazione in materia di  procedure di aggiudicazione.

 

27) Prot.  VISF/GE/10/60263
 ASL Roma D
 Affidamenti esaminati: 4
 Importo complessivo: € 5.500.360,73
 Valutazione. L’accertamento  ha riguardato il servizio di fornitura pasti presso i centri diurni dei DSM; le  attività di supporto per utenti disagiati mentali e il servizio di sistemazione  e manutenzione delle aree verdi. Il contratto di importo maggiore (€  4.837.692,73 IVA al 4% compresa, per 3 anni), avente ad oggetto le attività di supporto  per utenti disagiati mentali, è stato affidato a seguito dell’espletamento di  una procedura aperta, riservata alle cooperative sociali di tipo A, in  applicazione della L.R. n. 24/1996. In ordine alla questione delle gare sopra  soglia riservate alla partecipazione delle sole cooperative sociali e ai dubbi  profili di legittimità delle stesse, ancorché ammesse dalla legislazione  regionale, si rinvia a quanto detto nella Delibera ove si conclude che una disciplina in materia  di affidamenti alle cooperative sociali  adottata a livello regionale con la quale si ammetta la possibilità di  ricorrere a strumenti alternativi all’appalto, quali il convenzionamento  diretto all’art. 5 della legge n. 381/1991, oltre i limiti di cui alla  legislazione nazionale, non può ritenersi legittima; ugualmente non può  ritenersi legittima una disciplina regionale che pur in assenza dei presupposti  di cui all’art. 52 del codice dei contratti, consenta alle amministrazioni  procedenti di riservare la partecipazione alle gare per l’affidamento di  servizi alle sole cooperative sociali.
 Relativamente agli altri  affidamenti citati, dalla documentazione prodotta dall’Asl emergono  significative discordanze tra gli importi presunti indicati nelle deliberazioni  di indizione della procedura selettiva e quelli, più elevati, indicati nelle  deliberazioni di aggiudicazione definitiva. Il problema appare, però, di  diverso rilievo a seconda del contratto considerato. Si possono distinguere in  definitiva 3 situazioni specifiche: la prima, relativa alla fornitura pasti  affidata in data 01/03/2007, per la quale entrambi gli importi indicati sono  sotto la soglia comunitaria per l’anno di riferimento (ovvero per l’anno 2007:  € 211.000,00); la seconda,  riguardante  il nuovo contratto di fornitura pasti, affidato in data 01/12/2009, in cui  l’importo presunto è sotto soglia mentre quello definitivo di aggiudicazione  supera la soglia di riferimento (per l’anno 2009: € 206.000,00); infine, la  terza situazione, inerente al servizio di sistemazione e manutenzione delle  aree verdi affidato in data 01/04/2010, nella quale tanto l’importo presunto  che quello di aggiudicazione sono superiori alla soglia comunitaria per l’anno  2010 (corrispondente ad € 193.000,00). A tal riguardo l’Amministrazione non ha  fornito alcun chiarimento, dal momento che nelle note illustrative della  documentazione richiesta si sostiene che le gare in questione “hanno importi  sotto la soglia comunitaria vigente all’atto dell’indizione”, o che “l’importo  presunto di indizione rispecchia il regime transitorio tra il regolamento CE n.  1422/2007 (€ 206.000,00 limite soglia comunitaria) e il regolamento CE n.  1177/2009 (€ 193.000,00)”.
In coerenza con le  valutazioni che precedono e rilevata, allo stato, l’inesistenza di un “regime  transitorio” tra le vecchie e le nuove soglie per gli appalti pubblici  istituite dai regolamenti CE, si deve concludere per l’illegittimità degli  affidamenti sopra menzionati perché disposti oltre i limiti di importo previsti  dalla normativa (derogatoria) di riferimento.      

28) Prot.  VISF/GE/10/60284 
 ASL Belluno
 Affidamenti esaminati: 17
 Importo complessivo: € 2.725.683,07
 Valutazione. L’istruttoria ha riguardato numerose convenzioni aventi ad oggetto servizi  riconducibili alle attività delle cooperative di tipo B (pulizia, manutenzione,  lavanderia, guardaroba, trasporto disabili, portineria e supporto alla  ristorazione) di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, tutti  affidati mediante convenzioni alla medesima cooperativa sociale locale nel  periodo dal 2006 ad oggi; al riguardo, la stazione appaltante evidenzia che si  tratta dell’unica cooperativa sociale di tipo B operante a livello locale.  Inoltre, sono stati chiesti chiarimenti in merito all’affidamento del “servizio  di gestione delle comunità terapeutiche e delle comunità alloggio” di importo  sopra-soglia (€ 582.692,31), avvenuto senza il previo espletamento di una  procedura di evidenza pubblica, ma – come chiarito dall’Azienda procedente  –  comunque in applicazione della legge  regionale n. 23/06.
 Nel caso di specie, valgono  le considerazioni svolte nella Delibera rispetto ad un sistema che consista nel  rinnovare di anno in anno la convenzione con la stessa cooperativa locale per  l’erogazione del medesimo servizio, anche se strumentale e di importo inferiore  alle soglie comunitarie; nel richiamato provvedimento si conclude infatti che  non è conforme all’art. 5 della legge n. 381 del 1991, in  ragione del carattere assolutamente eccezionale della richiamata disciplina,  che non ammette una completa deroga al generale obbligo di confronto  concorrenziale; pertanto, la stazione appaltante deve valutare la possibilità  di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero accorpare un maggior  numero di prestazioni e, procedendo per importi più elevati, garantire un  confronto competitivo e il rispetto dei principi di rotazione e di economicità.
Infine, si rinvia a quanto  diffusamente argomentato sempre nella Delibera in merito alle criticità  rilevate nelle disposizioni contenute nella legge regionale del Veneto in  materia di cooperative sociali.

 

29) Prot.  VISF/GE/10/61004
 Asl Treviso
 Affidamenti esaminati: 9
 Importo complessivo: 41.793.968,44
 Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento del servizio di ristorazione (a partire dal gennaio  2007 per la durata di 60 mesi) disposto all’esito di una procedura ristretta e  accelerata aperta a tutte le tipologie di operatori e con pubblicazione del  bando in GUCE (importo di € 41.233811,77); nel capitolato è stata inserita  quale condizione di esecuzione l'obbligo di impiego delle persone svantaggiate  ai sensi dell'art. 5 comma 4 della legge 381/91.
 Inoltre, sono stati richiesti  chiarimenti in merito a diversi affidamenti diretti ex art. 5 legge n. 381/81  aventi ad oggetto il servizio di data entry per anagrafe zootecnica e di  importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, tutti disposti in  favore della medesima cooperativa sociale; al riguardo, la stazione appaltante  ha evidenziato che nel 2010 è stata bandita una gara d'appalto per  l'affidamento di diversi servizi amministrativi, tra i quali è incluso anche  quello di data entry. In ogni caso, si rinvia a quanto evidenziato nella  Delibera riguardo alla necessità di valutare la possibilità di accorpare un  maggior numero di prestazioni e procedere con un importo complessivo più  elevato, garantendo un maggior confronto competitivo e il rispetto dei principi  di rotazione e di economicità.
 Gli ulteriori affidamenti  disposti in applicazione dell’art. 5 che sono stati esaminati riguardano invece  l’esecuzione di un progetto di “reinserimento lavorativo di persone  tossicodipendenti”; dalla documentazione inviata emerge che si tratta di  servizi sociali, come peraltro affermato dalla stessa stazione appaltante che,  nella Delibera n. 640/2008, richiama tra l’altro l’art. 20 del d.lgs. 163/06,  affermando che lo stesso “stabilisce  che  agli appalti in materia sanitaria e di servizi sociali si applicano  esclusivamente le disposizioni relative   alla pubblicizzazione di cui agli artt. 68, 65 e 225 con esclusione  inoltre dell’obbligo di invito di almeno 5 concorrenti che rimane comunque una  facoltà dell’affidante”. In merito ai servizi di cui all’allegato II B, questa  Autorità si è già più volte pronunciata evidenziando che essi restano soggetti,  oltre che all’art. 20, anche all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al  quale l’affidamento di contratti pubblici sottratti in tutto o in parte  all’applicazione del codice deve avvenire nel rispetto di principi di evidenza  pubblica e di buon andamento della pubblica amministrazione (da ultimo,  deliberazioni n. 102 del 5 novembre 2009, n. 15 del 26 febbraio 2009);  pertanto, non può condividersi l’assunto contenuto nel suddetto provvedimento,  ma al contrario, deve ritenersi che non sia consentito prescindere dal rispetto  della disciplina di cui all’art. 27 anche per i servizi sociali.
 Ciò chiarito, deve poi  evidenziarsi che trattandosi di servizi sociali, gli affidamenti esaminati  seppur di importo inferiore alla soglia comunitaria non possono ricondursi  all’ambito di operatività dell’art. 5 della legge n. 381/91; in particolare,  l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate non può essere considerato  un servizio, né tantomeno l’oggetto di una convenzione; infatti, mediante  quest’ultimo strumento, l’amministrazione procedente – come più volte chiarito  – acquisisce servizi diversi da quelli socio-sanitari, nell’ambito della cui  esecuzione saranno anche create nuove opportunità di lavoro per i soggetti  indicati dalla legge (sul punto, cfr. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 11 marzo  2008, n. 40).
Infine, sulle criticità  emerse riguardo alla legislazione della regione Veneto si rinvia alle  considerazioni contenute nella Delibera.

 

30) Prot.  VISF/GE/10/61274
 ASL Napoli 1
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 18.749.742,18
Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento dei “servizi psico-sociali e di riabilitazione per  strutture ed articolazioni di distretti”, disposto a seguito di una procedura aperta previa pubblicazione di bando  comunitario, nel quale era indicato quale requisito di partecipazione l'iscrizione  all'albo delle cooperative sociali. In seguito alla nota di contestazione,  l'ASL procedente ha chiarito che in base a quanto previsto dagli atti di gara  erano ammessi alla procedura tutti i soggetti di cui all'art. 34 e non solo le  cooperative sociali; pertanto, si ritiene non sussistano criticità.

31)Prot.  VISF/GE/10/61309
 ASL Empoli
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 499.669,71
 Valutazione. Il contratto esaminato,  concernente i servizi di front e back office, segreteria e coordinamento di  attività logistiche, è stato affidato mediante convenzionamento diretto ai  sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91 al Consorzio Co&So EVV, costituito  dalla maggior parte delle imprese sociali e delle cooperative operanti sul  territorio afferente all’Azienda in oggetto. L’importo dell’affidamento supera  la soglia comunitaria entro cui la citata legge ammette il c.d.  convenzionamento diretto per la fornitura di servizi diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi. Tale violazione della norma di riferimento non può  considerarsi giustificata – come ritiene l’Amministrazione – sol perché  “l’Agenzia formativa non era in grado di valutare con precisione i fabbisogni  del servizio de quo in quanto la maggior parte dei finanziamenti regionali e  del Fondo Sociale Europeo sarebbero intervenuti nel corso dell’anno” e dunque,  per questo motivo, “non è stato inserito nella convenzione e nel relativo  provvedimento autorizzatorio l’importo del servizio, ma solo una tariffa oraria  differenziata in base alle attività da svolgere ed all’inserimento dei soggetti  svantaggiati”. Dalla lettura della Determinazione Dirigenziale n. 43 del 24  gennaio 2008 si desume che l’Asl ha inteso procedere al convenzionamento in  questione con il solo fine di impiegare soggetti svantaggiati, il cui fabbisogno  però non poteva essere preventivamente indicato e dunque economicamente  quantificato nell’importo da porre a base dell’affidamento, in quanto legato  alle attività che l’Agenzia per la Formazione avrebbe posto in essere nel corso  dello stesso anno 2008. Al riguardo, però, giova sottolineare che in base a  quanto dispone la legge n. 381/1991 l’inserimento lavorativo delle persone  svantaggiate non può essere considerato di per sé un servizio, né tantomeno  l’oggetto di una convenzione ai sensi dell’art. 5; infatti, mediante  quest’ultimo strumento, l’amministrazione procedente – come già chiarito in  Delibera – acquisisce servizi strumentali alla propria attività, diversi da  quelli socio-sanitari, nell’ambito della cui esecuzione saranno anche create nuove  opportunità di lavoro per i soggetti indicati dalla legge (sul punto, cfr.  T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 11 marzo 2008, n. 40).
 Diversamente, dalla documentazione della ASL procedente  sembrerebbe invece emergere una opposta ricostruzione, in base alla quale  l’elemento dell’inserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati non è soltanto  la finalità delle distinte attività oggetto delle convenzioni, bensì proprio il  servizio che l’affidatario è chiamato ad assicurare; tanto che per la precisa  indicazione dell’importo complessivo dell’affidamento è stato necessario  attendere l’indicazione dell’Agenzia per la Formazione in merito al numero  esatto di soggetti svantaggiati da impiegare.
In ogni caso, anche a prescindere da queste ultime  considerazioni, l’affidamento risulta in contrasto con la legge poiché questa  non consente alle amministrazioni di stipulare convenzioni senza la previa  individuazione del relativo importo stimato (al netto dell’IVA), la cui mancata  indicazione, tra l’altro, consentirebbe una agevole elusione della disposizione  che limita il ricorso al convenzionamento diretto ai casi di importi al di  sotto della soglia stabilita dalle direttive comunitarie.

 

32) Prot.  VISF/GE/10/62149
 ASL Pescara
 Affidamenti esaminati: 1
 Importo complessivo: € 1.383.055,50
Valutazione. Il  contratto sottoposto ad indagine, relativo al servizio di assistenza e gestione  di un centro diurno e di una casa famiglia per pazienti psichiatrici, è stato  stipulato all’esito di una procedura ristretta, indetta ai sensi dell’art. 55  Codice appalti, per un periodo di 5 anni “con facoltà di rinnovo per ulteriori  24 mesi”. L’aspetto critico dell’affidamento in questione riguarda il largo  utilizzo da parte dell’amministrazione dello strumento della proroga. In  particolare la Cooperativa sociale “L’AIRONE” di Pescara è risultata  affidataria del servizio a decorrere dal 26 luglio 1999 fino al 25 marzo 2007  sempre in regime di proroga del contratto originario della durata di un anno.  La documentazione fornita non offre specifiche e adeguate motivazioni circa le  ragioni che hanno indotto l’Asl a rinnovare il contratto con la suindicata  cooperativa per un periodo complessivo di quasi 8 anni; come del resto non  appare chiara la procedura attraverso cui si è addivenuti alla stipula del  primo contratto di servizio del 1999. Al riguardo, “la necessità di assicurare  la continuità terapeutica” nell’ambito delle sopra citate strutture dell’Asl –  che appare essere l’unica giustificazione addotta per le reiterate proroghe –  non può essere considerato motivo sufficiente per legittimare, in questo caso,  l’operato dell’amministrazione; la quale però, anche dopo l’affidamento del  servizio in questione a decorrere dal 31 ottobre 2010 a seguito dello  svolgimento della gara più sopra menzionata, ha ancora una volta previsto la  possibilità di rinnovare il contratto per ulteriori 24 mesi. Anche in questo  caso, l’esercizio della facoltà di proroga risulta privo di qualsivoglia,  espressa motivazione e dunque rimesso all’esclusiva volontà dell’Asl, priva  così della necessaria copertura normativa. Su tale punto perciò si rinvia a  quanto diffusamente esposto in Delibera e alle conclusioni ivi rassegnate.

 

33) Prot. VISF/GE/10/62151
   ASL Napoli 2
   Affidamenti esaminati: 4
   Importo complessivo: 19.426.849, 40
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato l’affidamento del servizio di mediazione culturale con gli  stranieri (importo € 195.000 iva inclusa), per il quale è stata espletata una procedura negoziata in economia alla quale  sono state invitate tutte le cooperative di tipo A individuate attraverso una  rilevazione dell'Università. Per gli altri affidamenti tutti di importo  sopra-soglia e relativi a servizi socio-sanitari sono state espletate due  procedure aperte in applicazione del codice ed una procedura ristretta, per la  quale era consentita la partecipazione a tutte le tipologie di operatori di cui  all’art. 34; non sono state rilevate criticità.

 

 

 

34) Prot. VISF/GE/10/62199
   ASL Torino 4 – Chivasso
   Affidamenti esaminati: 14
   Importo complessivo: 1.440.794,55
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato diversi contratti aventi ad oggetto i seguenti servizi: 1)  gestione parcheggi del P.O. di Chivasso; 2) gestione bar interno del P.O. di  Chivasso; 3) supporto amministrativo del P.O. di Settimo Torinese e di S.  Mauro; 4) gestione fattorinaggio, trasporto e supporto logistico. Dalla  documentazione prodotta dall’Asl è emerso che tutti i servizi in questione sono  stati affidati tramite convenzionamento diretto a due sole cooperative di tipo  B (la “Ginepro Uno” e “La Nuova Cooperativa”), ai sensi degli artt. 10 e 13  della L.R. Piemonte n. 18/1994, senza effettuare, quindi, alcuna procedura ad  evidenza pubblica. L’esame documentale ha permesso di individuare talune dubbie  applicazioni della disciplina del convenzionamento diretto. Nel caso di specie,  valgono le considerazioni svolte nella Delibera rispetto ad un sistema che  consista nel rinnovare di anno in anno la convenzione con la stessa cooperativa  locale per l’erogazione dello medesimo servizio, anche se strumentale e di  importo inferiore alle soglie comunitarie; nel richiamato provvedimento si  conclude infatti che non è conforme all’art. 5 della legge n. 381 del 1991, in  ragione del carattere assolutamente eccezionale della richiamata disciplina,  che non ammette una completa deroga al generale obbligo di confronto  concorrenziale; pertanto, la stazione appaltante deve valutare la possibilità  di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero accorpare un maggior  numero di prestazioni e, procedendo per importi più elevati, garantire un  confronto competitivo e il rispetto dei principi di rotazione e di economicità.
 Suscitano perplessità inoltre le motivazioni addotte  dall’Asl in ordine alla scelta delle procedure in deroga, che appaiono tutte  incentrate sull’inserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati, più che sulla  prioritaria necessità di acquisire un servizio strumentale all’attività  dell’amministrazione stessa. In proposito, occorre rimarcare – come detto in  Delibera – che “l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate non può  essere considerato un servizio, né tantomeno l’oggetto di una convenzione ai  sensi dell’art. 5; infatti, mediante quest’ultimo strumento, l’amministrazione  procedente – come più volte chiarito – acquisisce servizi diversi da quelli  socio-sanitari, nell’ambito della cui esecuzione saranno anche create nuove  opportunità di lavoro per i soggetti indicati dalla legge”. Ciò ha particolare  rilievo poiché “è fuor di dubbio che il ricorso al convenzionamento presuppone  che ci sia la necessità da parte della stazione appaltante di acquisire servizi  riconducibili alla lett. b) dell’art. 1 della legge n. 381/1991 […] Infatti,  l’ambito è comunque quello degli appalti in quanto la tutela dei diritto al  lavoro dei disabili è garantita da altri strumenti previsti dall’ordinamento,  quale è il sistema delle assunzioni obbligatorie, di cui alla legge n. 68/99”.
Infine,  sono da considerare illegittimi, per le motivazioni ampiamente espresse nella  Delibera, gli affidamenti relativi alla gestione dei parcheggi e del bar  interno sopra citati, poiché le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991  possono avere ad oggetto la fornitura di beni e servizi – diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi di importo sottosoglia – in favore  dell’amministrazione richiedente e non già la concessione di servizi pubblici o  comunque di servizi al pubblico riconducibili all’art. 30 del codice dei  contratti, per i quali la controprestazione consista nel diritto di gestire il  servizio.

 

35) Prot. VISF/GE/10/62202
   ASL Sassari
   Affidamenti esaminati: 17
   Importo complessivo: € 26.253.042,07
   Valutazione. L’istruttoria ha riguardato diversi contratti di  importo superiore alla soglia comunitaria, per lo più aventi ad oggetto servizi  socio-sanitari e per i quali sono state bandite delle gare comunitarie, nel  rispetto del codice dei contratti.
 I contratti stipulati senza previo espletamento di una procedura di  evidenza pubblica sono invece accordi contrattuali correlati al  convenzionamento di strutture private al servizio sanitario.
 Infatti – come si evince dagli articoli 8-quinquies e 8-sexies del  D.Lgs. n. 502/1992 –  all’accreditamento  istituzionale, con il quale si dispone l’inserimento della struttura  accreditata nell’ambito organizzativo del servizio pubblico sanitario, segue la  stipula di accordi con i quali si indica “il volume massimo delle prestazioni  che le strutture presenti nell’ambito territoriale della  medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per  tipologia e per modalità di assistenza”.
 I due atti l’accreditamento e la convenzione svolgono in realtà una  funzione unitaria che è quella di abilitare la struttura ad erogare il servizio  socio-sanitario agli utenti, nel limite del “volume massimo” concordato.
La giurisprudenza ha escluso che la natura giuridica dei predetti accordi  possa essere ricondotta  all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (cfr. Tar Piemonte  sentenza n. 2562/07), pertanto, non sono state rilevate criticità.

 

36) Prot. VISF/GE/10/62682
   ASL Veneto 20 – Verona (Dipartimento Servizi Sociali)
   Affidamenti esaminati: 11
   Importo complessivo: € 2.014.084,00
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato numerose convenzioni aventi ad oggetto servizi riconducibili alle  attività delle cooperative di tipo B (supporto casse, inserimento dati  veterinaria e UOIC, segreteria, gestione distrettuale organizzativa e di  supporto, prenotazione) di importo inferiore alle soglie di rilevanza  comunitaria, tutti affidati ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91. Più  specificamente, tutti i servizi in questione sono stati affidati tramite  convenzionamento diretto con le cooperative sulla base della procedura prevista  dalla L.R. n. 23/2006 e successiva DGR del Veneto n. 4189 del 18 dicembre 2007.  Tuttavia, in merito alle criticità rilevate nelle disposizioni contenute nella  legge regionale del Veneto in materia di cooperative sociali, si rinvia a quanto  diffusamente argomentato nella Delibera.
 Per quanto concerne gli  importi dei contratti –  come detto –  tutti inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria e al loro presumibile  frazionamento, anche nel caso di specie valgono le stesse considerazioni svolte  nella Delibera rispetto ad un sistema che consista nel rinnovare di anno in  anno (o per frazioni di anno) la convenzione con la stessa cooperativa locale  per l’erogazione del medesimo servizio, anche se strumentale e di importo  inferiore alle soglie comunitarie.
 Sul punto è stata richiamata,  tra le varie, un sentenza del TAR Lazio-Roma (Sez. III quater, 9 dicembre 2008,  n. 11093), che ha ritenuto illegittimo l'operato dell’amministrazione  procedente “… che eludendo il predetto art. 5, ha frazionato l'importo  complessivo in più importi parziali relativi alle prestazioni connesse al  servizio che ha dato in affidamento diretto togliendo, in tal modo, qualunque  vitalità al limite di importo stabilito nella norma anzidetta al fine dell'operatività  dell'eccezione in essa contenuta”.
 In ordine a questi ultimi  rilievi, comunque, si prende atto del fatto che l’Asl, alla scadenza delle  convenzioni in esame, ha provveduto ad indire procedure ad evidenza pubblica  per l’acquisizione dei servizi sopra indicati. Ciò però costituisce, al tempo  stesso, una implicita ammissione della criticità del sistema del  convenzionamento diretto, precedentemente adottato, benché l’Amministrazione si  sia contestualmente preoccupata di segnalare che tale sistema è stato adottato  perché “fortemente promosso dalla Regione Veneto”, e che “gli affidamenti…  hanno comunque permesso un notevole risparmio economico rispetto a quanto  affidato attraverso la procedura aperta al massimo ribasso” successivamente  indetta. 
 In relazione alle proroghe,  dalla documentazione dell’Asl emerge che la scadenza delle convenzioni è stata  differita per il solo tempo necessario all'espletamento delle nuove procedure  di gara per l’affidamento dei servizi in esame, pertanto entro i limiti della normativa  in materia. Tuttavia, per la convenzione riguardante il servizio di  prenotazione, c’è da rilevare che la proroga, essendo stata disposta in data  31/01/2008, per un importo pari a quello del primo contratto di affidamento (e  cioè € 207.065,00 in data 17/08/2006), risulta di poco superiore alla soglia  comunitaria, che dal 1° gennaio 2008 (v. Regolamento CE n.  1422/2007 del 4 dicembre 2007), e fino al 31/12/2009, risulta essere pari a € 206.000,00 (e non più €  211.000,00).
 Per una corretta applicazione  dello strumento della proroga si rinvia a quanto diffusamente indicato in  proposito nella Delibera.   
  

37) Prot. VISF/GE /10/63263
   ASL Roma F
   Affidamenti esaminati: 4
   Importo complessivo: 11.759.588,48
   Valutazione. Sono  stati richiesti chiarimenti, trattandosi di affidamenti di importo sopra soglia  ed in alcuni casi aventi ad oggetto servizi socio-sanitari (assistenza  domiciliare, assistenza ospiti di centri di riabilitazione). La stazione  appaltante ha risposto fornendo la documentazione delle procedure di evidenza  pubblica all’esito delle quali sono stati disposti gli affidamenti.
 Con riferimento  all’affidamento del servizio CUP dalla documentazione inviata è emerso che nel  2004 l’Azienda ha deliberato di esternalizzare il servizio e di affidarlo “in  via sperimentale” alla Cooperativa Capodarco; l’originario affidamento della  durata di sei mesi è stato poi più volte prorogato; la cooperativa affidataria  ha infatti gestito il servizio fino al 2008, quando è subentrata l’azienda che  si è aggiudicata la procedura di gara bandita nel 2007; si è pertanto trattato  di un affidamento considerato nel complesso non conforme ai parametri  indicati dall’art. 5 della legge n. 381/91 in quanto l’originaria convenzione  per la quale era stato pattuito un importo inferiore alle soglie di rilevanza  comunitaria è stata più volte prorogata. In tema di proroghe si rinvia alle  considerazioni svolte nella deliberazione.
Ulteriori chiarimenti sono  stati richiesti riguardo alle attuali modalità di gestione del servizio; si è riscontrato  che lo stesso è ancora affidato alla cooperativa Capodarco, la quale si è  aggiudicata la procedura di gara bandita nel 2008 per il periodo dal 01.02.2009  al 31.01.2012. Al riguardo, si rileva che non può considerarsi legittima la  clausola che prevede la possibilità di rinnovare per ulteriori due anni il  contratto attualmente in esecuzione, in quanto il corrispettivo per detto  ulteriore periodo non è stato incluso nella base d’asta come si evince dalla  documentazione inviata (Delibera di affidamento n. 10 del 19 gennaio 2009).

 

38) Prot. VISF/GE/10/65235
   ASL BAT (Barletta-Andria-Trani)
   Affidamenti esaminati: 7
   Importo complessivo: € 825.307,69
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato alcuni contratti sostanzialmente afferenti a 2 tipologie di servizi:  pulizia e sanificazione e assistenza riabilitativa residenziale  tossicodipendenti e salute mentale. Dalla documentazione trasmessa dall’Asl è  stato possibile distinguere, in relazione ai servizi di pulizia, i contratti  stipulati a seguito di procedure attivate per la stabilizzazione triennale dei  lavoratori socialmente utili appartenenti alla platea storica degli occupati a  tale titolo presso le strutture dell’Azienda medesima, dalle convenzioni di  durata annuale sottoscritte ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91.
 Per quanto riguarda i primi,  la stabilizzazione L.S.U. è disciplinata dal D.Lgs. n. 468/97, così come  modificato e integrato dal D.lgs. n. 81/2000 (a norma dell’art. 45, comma 2,  della legge n. 144/99); tale norma consente alle amministrazioni pubbliche di  cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 2 di far  "fronte a proprie esigenze istituzionali per l'esecuzione di servizi  aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto o in concessione", allo  scopo di "creare le necessarie ed urgenti opportunità occupazionali per i  lavoratori impegnati nei lavori socialmente utili", mediante la  "costituzione di apposite società miste che abbiano ad oggetto attività  uguali, analoghe o connesse a quelle già oggetto dei progetti" LSU in corso, "a condizione che  la forza lavoro in esse occupata sia inizialmente costituita, nella misura non  inferiore al 40 per cento, dai lavoratori già impegnati nei progetti stessi,  ovvero in progetti di contenuti analoghi", effettuando la scelta – a tale  scopo – del socio privato, anche senza l'osservanza delle procedure di evidenza  pubblica, purché si tratti di "società di capitale, anche in forma  cooperativa, che risultino aver collaborato sin dall'inizio alla promozione,  gestione e realizzazione dei progetti di lavori socialmente utili che hanno  preceduto la costituzione delle società miste". Il comma quarto della  norma richiamata ha previsto che i commi secondo e terzo dovessero trovare  applicazione fino al 31.12.1999, ma l'art. 6, d.lgs. 28 febbraio 2000, n. 81,  come modificato dal comma 71 dell'art. 52, L. 28 dicembre 2001, n. 448, ha  stabilito che le disposizioni di cui ai commi primo, secondo e terzo avrebbero  trovato applicazione fino al 31.12.2002.
 Nel caso esaminato, il  ricorso all’art. 10 d.lgs. n. 468/1997 (così come successivamente modificato  dal d.lgs. 81/2000) contenuto nelle Deliberazioni n. 1300/2001 e 380/2002,  sembra essere fondato, poiché sussistevano, nella specie, i presupposti per la  sua applicazione.
 In argomento, si ritiene comunque  opportuno evidenziare che secondo le disposizioni di legge si deve trattare di  interventi che in tanto possono essere affidati in via diretta, con la  stipulazione di convenzioni di durata non superiore a 60 mesi, in quanto  investano attività uguali, analoghe o connesse a quelle già oggetto di progetti  di lavori socialmente utili, che cioè non siano state date in precedenza in  appalto o in concessione (in tal senso v., ad esempio, TAR Puglia–Bari, Sez. I,  Sent. n. 2265/2002). Inoltre appare indispensabile anche precisare che la  frammentaria e lacunosa documentazione allegata dall’Asl, nonostante le  reiterate richieste di integrazione, non ha consentito di ricostruire gli  sviluppi giuridici dei contratti di stabilizzazione LSU per gli anni successivi  al 2002. In ogni caso, giova sottolineare che la legge n. 306/2003 (legge  comunitaria 2003, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti  dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”) dispone all’art. 21 che  all’articolo 10, comma 3, del decreto legislativo 1º dicembre 1997, n. 468, e  all’articolo 1, comma 7, del decreto-legge 11 giugno 2002, n. 108, convertito,  con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2002, n. 172, le parole: "anche  in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica  amministrazione" sono sostituite dalle seguenti: "nel rispetto della  disciplina comunitaria in materia di appalti"; stabilendo, al contempo,  che l’articolo 12, comma 6, del decreto legislativo 1º dicembre 1997, n. 468 è  abrogato.
 Per quanto riguarda le convenzioni  stipulate ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381/91, sempre per i servizi di  pulizia, la pur scarna documentazione pervenuta consente alcuni importanti  rilievi. Gli affidamenti comunicati nella nota di riscontro alle richieste  dell’OSAM (prot. n. 50183/2010) e per i quali sono state fornite le delibere di  aggiudicazione, appaiono – prima facie – conformi alla richiamata disciplina  derogatoria, in quanto rientranti nei limiti di importo e di oggetto ivi  fissati. Sennonché, nella medesima nota sopra citata vengono indicati degli  importi complessivi di tali affidamenti dal 2006 ad oggi, che almeno in un caso  (convenzione con la cooperativa sociale “Turbo 86”) sono ampiamente superiori  alla soglia di rilevanza comunitaria (€ 426.420,69 IVA inclusa). Nel richiamare  quanto detto in Delibera sui limiti di applicazione dell’art. 5 in questione,  si ricorda anche che tanto gli affidamenti diretti reiterati di anno in anno,  per i medesimi servizi, ad una stessa cooperativa sociale, quanto  proroghe/rinnovi disposti al di fuori dei pochi casi consentiti, ove  finalizzati ad eluderne la vincolatività, sono da considerare in contrasto con  la normativa in materia. Nel caso di specie, in assenza di altre indicazione  dell’Amministrazione circa i provvedimenti con cui in successione sono stati  disposti gli affidamenti dei servizi in questione, fatta eccezione per la prima  deliberazione di aggiudicazione (n. 158/2006), appare quantomai opportuno  rimarcare che – come già sostenuto in Delibera – un sistema che consista nel  rinnovare di anno in anno la convenzione con la stessa cooperativa locale per  l’erogazione del medesimo servizio, anche se strumentale e di importo inferiore  alle soglie comunitarie “non è conforme all’art. 5 della legge n. 381 del 1991, in ragione del carattere  assolutamente eccezionale della richiamata disciplina, che non ammette una  completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale; pertanto, la  stazione appaltante deve valutare la possibilità di affidare il servizio per  periodi più lunghi ovvero accorpare un maggior numero di prestazioni e,  procedendo per importi più elevati, garantire un confronto competitivo e il  rispetto dei principi di rotazione e di economicità”.
 Infine, relativamente ai tre  contratti per i servizi di assistenza riabilitativa residenziale  tossicodipendenti e salute mentale, nonostante l’esiguità della documentazione  messa a disposizione dall’Asl, nonché l’assenza di una nota esplicativa a  corredo, sembra potersi comunque desumere che l’Amministrazione abbia affidato  i servizi de quibus mediante convenzionamento diretto con le cooperative  sociali esercenti la tipologia di attività specificamente richieste. Anche in  questo caso è indispensabile sottolineare che attualmente il nostro ordinamento  non prevede per l’affidamento dei servizi socio-sanitari ed educativi la  stipula di convenzioni in deroga alla disciplina in materia di contratti della  pubblica amministrazione, e ciò indipendentemente dal loro importo. Piuttosto,  trattandosi (eventualmente) di servizi contemplati nell’Allegato IIB del Codice  Contratti, e in quanto tali sottratti all’applicazione integrale della  disciplina sugli appalti pubblici, si ritengono soddisfatte le esigenze  connesse alla tutela della concorrenza e al rispetto dei principi che  sorreggono il corretto agire amministrativo, quando l'affidamento sia preceduto  almeno da una gara informale (ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, 20  e 27 del D.Lgs. 163/2006).
 

39) Prot. VISF/GE/10/80345
   ASL Massa Carrara
   Affidamenti esaminati: 6 
   Importo complessivo: € 937.408,23
   Valutazione. I  contratti esaminati, aventi ad oggetto i servizi di CUP telefonico, back  office, riciclo ausili per invalidi civili e servizi di trasloco, giardinaggio,  tinteggiatura, sono stati stipulati all’esito di procedure di gara, la cui  partecipazione è stata riservata alle cooperative sociali di tipo B ai sensi  dell’art. 52 Codice contratti.
 L’esame della documentazione  di gara fa emergere un quadro della normativa applicata dalla stazione  appaltante piuttosto composito, nel quale il richiamo alla normativa  derogatoria dell’art. 5 della l. n. 381/91 si inserirebbe nell’ambito delle  procedure previste per i servizi esclusi di cui all’Allegato IIB e in quello  ancora più vasto degli appalti riservati a norma appunto del già citato art.  52.
 Pur prendendo atto che l’Asl ha di fatto affidato i  servizi in questione solo a seguito di procedure di gara ampiamente  pubblicizzate e cercando di garantire la massima partecipazione, benché  riservate (e per questo motivo, tra l’altro, non definibili propriamente come  “aperte”) ad una sola tipologia di soggetti economici, nondimeno sembra  opportuno richiamare il giudizio espresso nella Delibera circa la corretta  attuazione della legislazione in deroga sulle cooperative sociali. Al riguardo,  sommariamente si ricorda che: 1) l’art. 5 non può trovare applicazione in  nessun caso ove l’importo del contratto da aggiudicare sia superiore alla  soglia di rilevanza comunitaria, a prescindere da qualsiasi normativa regionale  di segno opposto; 2) i servizi affidabili con lo strumento del convenzionamento  diretto non possono essere quelli socio-assistenziali ed educativi; 3) i  servizi di natura diversa, attraverso i quali l’Asl crea  opportunità di lavoro per le persone svantaggiate (es.: prenotazione telefonica,  manutenzione verde, pulizia PP.OO., front e back office, smaltimento rifiuti,  giardinaggio, traslochi, ecc..) non possono essere considerati  socio-assistenziali, e per ciò assoggettati alla disciplina dei servizi esclusi  (All. IIB), solo in considerazione del fatto che il fine perseguito è di natura  socio-assistenziale (consistendo appunto nell’impiego di lavoratori  svantaggiati, che altrimenti non troverebbero, seguendo i canali ordinari di  reclutamento, alcuna occupazione); 4) non è possibile affidare servizi  socio-assistenziali ed educativi a cooperative sociali di tipo B; 5) l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate  non può essere considerato un servizio, né tantomeno l’oggetto di una  convenzione ai sensi dell’art. 5, poiché il ricorso al convenzionamento  presuppone che ci sia innanzitutto la necessità da parte della stazione  appaltante di acquisire servizi strumentali riconducibili alla lett. b)  dell’art. 1 della legge n. 381/1991 e, nell’ambito di tali necessità, la  possibilità di orientare la scelta degli affidatari dei servizi richiesti verso  quei soggetti (ovvero le cooperative sociali) che prevedono, tra gli altri,  l’impiego di lavoratori “svantaggiati” per i fini sopra menzionati; 6) la  disciplina degli “appalti riservati” (ex art. 52 del D.Lgs. 163/2006) non è  sovrapponibile a quella derogatoria delle cooperative sociali, che infatti  viene espressamente eccettuata proprio in apertura di articolo, essendone  diversi i presupposti e le condizioni di applicazione, come più diffusamente  spiegato in Delibera.
 Alla luce delle criticità emerse dall’analisi delle procedure in  oggetto, si sollecita l’Amministrazione, per i futuri affidamenti, ad una  applicazione coerente delle norme in materia di cooperazione sociale, essendo  tale disciplina a carattere assolutamente eccezionale e perciò di stretta interpretazione. 
          

40) Prot. VISF/GE/10/80510
   ASL Caserta
   Affidamenti esaminati: 15 
   Importo complessivo: € 1.323.210,08
   Valutazione. Gli  accertamenti hanno riguardato diversi contratti per l’espletamento dei servizi  di global service (presso SIR/CDR di Bellona e il CSM di Capua) e di pulizia  (presso UU.OO.SS.MM. di Maddaloni e Caserta) dal 2005 ad oggi. Dalla  documentazione inoltrata dall’Asl emerge un quadro piuttosto problematico degli  affidamenti in questione: trattasi, in effetti, di servizi aggiudicati  attraverso procedure di convenzionamento diretto con le cooperative sociali, al  di fuori dell’evidenza pubblica e per i quali, sebbene gli importi dei singoli  contratti siano sotto la soglia di rilevanza comunitaria, la scelta dell’affidatario  si è però appuntata, negli anni, invariabilmente sugli stessi soggetti già  operanti sulla base di precedenti contratti, che l’Amministrazione ha sempre  provveduto a rinnovare alla scadenza, in attesa della costituzione dell’Albo  del c.d. terzo settore e dunque della possibilità di indire più trasparenti  procedure di gara pubblica. A ciò si deve aggiungere l’illegittimità conclamata  di taluni provvedimenti di assegnazione: l’Asl stessa asserisce che  l’affidamento del servizio di global service, per quanto riguarda la  Cooperativa “Primula”, è irregolare perché caratterizzato da una “reiterazione  di proroghe proposte ed effettuate da struttura non competente e non delegata  al procedimento”; mentre per la parte della Cooperativa “Teseo” l’illegittimità  “parte sin dal primo atto di assegnazione giacché effettuato da struttura e  dirigente non competente e non autorizzato, seppur cointeressato al servizio  reso per effetto del proprio incarico” (così il Direttore Amministrativo del  DSM, in data 23 novembre 2010, nella Relazione conclusiva al mandato per la  predisposizione dell’istruttoria richiesta dal Commissario Straordinario).
 Alla luce delle  considerazioni che precedono e soprattutto della volontà manifestata, anche in  occasione della presente indagine, dalla nuova direzione commissariale dell’Asl  di riportare le procedure di affidamento alle cooperative sociali nell’alveo di  una più corretta applicazione della normativa in materia, garantendo maggiore  trasparenza, pubblicità e il rispetto delle formalità inerenti ai provvedimenti  amministrativi di aggiudicazione, si ritiene di dover ribadire – al momento –  soltanto il richiamo ad una più rigorosa osservanza delle norme che regolano  gli affidamenti dei contratti pubblici.
Per tutto quanto non  esplicitamente richiamato, valgono anche in questo caso le indicazioni generali  e le conclusioni, contenute nella Delibera, cui le Asl sono sollecitate ad  attenersi per il futuro.

 

41) Prot. VISF/GE/10/83140
   ASL Veneto 16 – Padova
   Affidamenti esaminati: 10 
   Importo complessivo: € 1.692.386,34
   Valutazione. L’istruttoria  ha riguardato dieci contratti stipulati con cooperative sociali di tipo B,  attinenti a 2 diverse tipologie di servizi: manutenzione zone erbose, pulizia  viali, marciapiedi, piazzali, pulizie dei presidi ospedalieri e  raccolta/trasporto, interno ed esterno, di rifiuti assimilabili agli urbani.
 I contratti aventi ad oggetto  la manutenzione zone erbose e pulizie varie sono stati affidati tutti ai sensi  dell’art. 5 della l. n. 381/91 a cooperative sociali di tipo B, per importi  inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria. Cionondimeno, suscitando  qualche perplessità l’applicazione della proroga/rinnovo contrattuale,  soprattutto per la loro durata complessiva, si rinvia a quanto detto nella Delibera  al fine di sollecitare una osservanza più stretta delle norme che ne consentono  eccezionalmente l’esercizio. Parimenti, si rimanda alle osservazioni contenute  nella Delibera in ordine ai rischi di elusione sostanziale della normativa  derogatoria insiti in un sistema che preveda il rinnovo di anno in anno della  convenzione con la stessa cooperativa locale per l’erogazione del medesimo  servizio, anche se strumentale e di importo nominale inferiore alle soglie  comunitarie.
 Per quanto attiene  all’aggiudicazione del servizio di raccolta/trasporto, interno ed esterno, di  rifiuti assimilabili agli urbani valgono quasi per intero le considerazioni  appena svolte per l’altra tipologia di servizi. Analogamente, infatti, è  contestabile il suo reiterato affidamento alla medesima cooperativa sociale  (che, da quanto è possibile evincere dalla documentazione prodotta, gestisce  tale servizio da prima del 2006 a tutt’oggi) in convenzionamento diretto, per  periodi relativamente brevi (9 mesi). Diversamente, però, dall’altro servizio  esaminato, in questo caso solo le convenzioni stipulate a partire dal 2009 sono  rispettose del limite di importo fissato dalla legge in materia e  corrispondente – come noto – alla soglia di rilevanza comunitaria per l’anno di  riferimento. Il primo affidamento oggetto di disamina, infatti, per il periodo  compreso tra il 1° gennaio 2007 e il 31 dicembre 2008, ha un importo (€  504.710,90 IVA esclusa) ampiamente superiore alla citata soglia e pertanto  disposto in violazione dell’art. 5 già menzionato.
 La circostanza che la  normativa regionale per la promozione e lo sviluppo della cooperazione sociale,  di cui alla L.R. n. 23/2006 e alla D.G.R. n. 4189/2007, che disciplina le  modalità di affidamento dei servizi alle cooperative sociali, contempli la possibilità  di affidare “qualsiasi appalto pubblico quale che sia il suo oggetto  (acquisizione di servizi, forniture o esecuzione lavori) o il suo valore, sia  di rilevanza comunitaria che sotto soglia” (v. punto 4 della Delibera di  giunta, recante “Procedura riservata per le Cooperative Sociali di tipo B –  Art. 13 L.R. 23/2006”), di cui tra l’altro manca – a differenza degli altri  casi – un espresso riferimento nella deliberazione di aggiudicazione del D.G.  n. 940/2007, non è dirimente per le motivazioni ampiamente esposte nella  Delibera. In particolare vale la pena rimarcare, per il caso in esame, la parte  in cui si conclude che una disciplina  in materia  di affidamenti alle  cooperative sociali adottata a livello regionale con la quale si ammetta la  possibilità di ricorrere a strumenti alternativi all’appalto, quali il  convenzionamento diretto all’art. 5 della legge n. 381/1991, oltre i limiti di  cui alla legislazione nazionale, non può ritenersi legittima; ugualmente non  può ritenersi legittima una disciplina regionale che pur in assenza dei  presupposti di cui all’art. 52 del codice dei contratti, consenta alle  amministrazioni procedenti di riservare la partecipazione alle gare per  l’affidamento di servizi alle sole cooperative sociali”.
Per  una diversa conclusione non sembra possa riconoscersi alcun rilievo al fatto  che la quota di spesa (€ 15.141,33) in carico all’Asl rispetto all’ammontare  complessivo del servizio sia di importo minimo e dunque abbondantemente sotto  soglia; e ciò perché l’affidamento ha senza dubbio carattere unitario:  l’Azienda ULSS n.16 di Padova, infatti, a seguito di procura generale al D.G.  della medesima Azienda, agisce in nome e per conto anche dell’Azienda  Ospedaliera di Padova e dell’Istituto Oncologico Veneto. Ai fini delle valutazioni  che qui rilevano, dunque, la ripartizione interna della spesa tra i vari  soggetti che si avvalgono del servizio è del tutto indifferente.

 

42) Prot. VISF/GE/10/83400
   ASUR Marche
   Affidamenti esaminati: 3
   Importo complessivo: € 1.629.827,46
   Valutazione. I  contratti riguardanti il “trasporto non sanitario-ristorazione e mensa-front e  back office” e lo “svolgimento di attività lavorative con valenza di  riabilitazione psichiatrica e reinserimento lavorativo”, sono stati affidati  all’esito di procedure negoziate riservate alla partecipazione delle  cooperative di tipo B. In entrambi i casi sono state rilevate le stesse  anomalie procedurali, benché i loro effetti siano diversi in relazione al  singolo contratto considerato.
 Nella propria relazione  l’Amministrazione, illustrando le ragioni che l’hanno indotta ad adottare le  procedure derogatorie di cui alla legge n. 381/91, afferma che in tal modo ha  inteso attivare dei percorsi “finalizzati a creare opportunità di lavoro per  persone svantaggiate”; sennonché, contestualmente, viene fatto espresso  riferimento all’art. 20 Codice dei contratti che, disponendo in ordine agli  appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’Allegato IIB, “tra i quali  si annovera l’affidamento di cui si tratta”, giustificherebbe l’applicazione  dei soli artt. 68, 65 e 225, nonché dell’art. 27 del medesimo Codice a garanzia  del rispetto, in ogni caso, dei principi di economicità, efficacia,  imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
 Il richiamo ad entrambe le  discipline normative – quella sul convenzionamento diretto ai sensi dell’art 5  della l. n. 381/91 e quella sui servizi esclusi dell’All. IIB – è in evidente  contraddizione: se, infatti, i servizi di cui si tratta rientrassero tra quelli  socio-sanitari ed educativi, come afferma la stazione appaltante, sarebbe  esclusa ipso iure l’applicabilità della disciplina derogatoria, adottabile  esclusivamente per l’affidamento di “attività  diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi” alle cooperative di  tipo B, che a loro volta non possono essere assegnatarie di servizi appunto  socio-sanitari ed educativi, e che però sono state le uniche – come detto –  ammesse a partecipare alla procedura selettiva.
 D’altra parte –  secondo quanto già evidenziato nella Delibera – l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate non può essere  considerato di per sé un servizio, acquisibile direttamente attraverso il  convenzionamento con le cooperative sociali, e perciò tanto meno un servizio  socio-sanitario, che in quanto tale si vorrebbe sottoposto alla disciplina dei  contratti esclusi (All. IIB).  
 Questa commistione di norme, che di fatto determina un  indebito stravolgimento interpretativo delle stesse, sortisce però degli  effetti diversi sui due contratti in considerazione.
 Nel caso, infatti, del  servizio di trasporto non sanitario-ristorazione e mensa-front e back office,  il cui importo ammonta a € 1.379.142,06, esclusa per le ragioni anzidette  l’applicabilità del combinato disposto degli artt. 20 e 27 Codice contratti, è  da ritenersi illegittima anche l’applicazione della disciplina di cui all’art.  5 della l. n. 381/91, trattandosi di un affidamento il cui importo complessivo  supera ampiamente la soglia di rilevanza comunitaria per l’anno di riferimento  (2006 - € 211.000,00).
 Sotto altro profilo non  sembra possibile annoverare, come invece contraddittoriamente fa la stazione  appaltante, i servizi in questione tra quelli di cui all’All. IIB solo per la  presenza, tra gli altri, di quello di ristorazione e mensa: e ciò perché, pur  volendo ammettere la riconducibilità, tutt’altro che certa, di tal servizio a  quello rubricato come “servizi alberghieri e ristorazione”, esso si trova  congiunto ad altri servizi (ossia trasporto non sanitario e front/back office)  sicuramente non compresi nell’All. IIB.
 Relativamente al secondo  contratto, invece, privilegiando una interpretazione conservativa, che cioè  faccia prevalere la sostanza sulla forma, si ritiene che, ancorché affetto  dagli stessi vizi procedurali del primo, appena enucleati, essendo il suo  importo largamente sotto-soglia (€   118.685,40), l’errato inquadramento giuridico della fattispecie non  determini, in concreto, effetti pregiudizievoli di sorta.
 In argomento, occorre anche  evidenziare che il richiamo alla legislazione regionale –  specificamente della L.R. Marche n. 34/2001  (recante “Promozione e Sviluppo della cooperazione sociale”) – non appare una  idonea giustificazione dell’operato dell’Amministrazione. Tale legislazione,  infatti, pur promuovendo la c.d. cooperazione sociale e incentivando con fondi  regionali il ricorso allo strumento convenzionale ai fini del raccordo dei i servizi socio-sanitari,  assistenziali ed educativi con le attività di formazione professionale, non  sembra consentire un’applicazione della disciplina derogatoria diversa da  quella indicata dalla normativa nazionale in materia; e in ogni caso la norma  regionale deve sempre essere interpretata in conformità ai principi generali e  alle disposizioni speciali che attualmente regolano gli appalti pubblici di  servizi.
 Per le  motivazioni che precedono, si invita dunque l’Amministrazione procedente ad  attenersi, per il futuro, alle indicazioni desumibili dalle conclusioni  rassegnate in Delibera e, più in generale, ad una più corretta applicazione  della disciplina derogatoria richiamata.
Per quanto riguarda,  infine, l’affidamento del servizio di “attività motoria riabilitativa di  gruppo”, una nota del Direttore dell’U.O.C. Provveditorato/Economato, attesta  che, trattandosi di servizio socio-sanitario, “è affidato a cooperativa di tipo  A e pertanto sottratto al caso ed ai presupposti normativi assunti nella  richiesta dell’AVCP ed oggetto del relativo approfondimento”; l’indicazione  dello stesso tra gli affidamenti ai sensi della legge n. 381/91 sarebbe dunque dipesa  “da un’errata comunicazione di questa ZT11 in risposta ad una risalente  indagine conoscitiva dell’AVCP”. Dalla documentazione successivamente pervenuta  emerge, in effetti, che il servizio de quo è stato affidato all’esito di una  procedura di gara informale, con invito alle cooperative di tipo A, ai sensi  dell’art. 5 della L.R. n. 34/2001 e in conformità alla disciplina inerente ai  servizi contenuti nell’All. IIB, di cui al combinato disposto degli artt. 20 e  27 del D.Lgs. 163/2006._