Ferrovie dello Stato S.p.A
e
Grandi Stazioni S.p.A.

AG 28/2010
15  marzo 2011

 

Oggetto: Quesito  posto da Ferrovie dello Stato in ordine alla validità ed efficacia del diritto  di “last call” in favore di Grandi Stazioni S.p.A., alla luce della normativa  vigente, nazionale e comunitaria.

 

In  esito a quanto richiesto da Ferrovie dello Stato S.p.A. con nota n. 29932 del 6  maggio 2010, acquisite memorie e documentazione integrativa da parte della  stessa Ferrovie dello Stato S.p.A. e di Grandi   Stazioni S.p.A. e a seguito di apposite audizioni tenutesi presso questa  Autorità in data 7 ottobre 2010 e 9 marzo 2011, il Consiglio dell’Autorità  nell’adunanza del 15 marzo 2011 ha approvato le seguenti considerazioni.

1. Il Contratto di Gestione

Il  settore del trasporto ferroviario nazionale ed internazionale è stato  interessato, negli ultimi anni, da profondi cambiamenti in relazione  all’emanazione di una disciplina comunitaria volta alla liberalizzazione ed  all’apertura del mercato alla concorrenza, al fine di garantire l’accesso equo  e non discriminatorio alle infrastrutture e a promuovere la sicurezza secondo standard e criteri di controllo comuni  nei paesi UE. In particolare, con la direttiva 91/440/CE, relativa allo  sviluppo delle ferrovie comunitarie, è stato introdotto il principio della  separazione fra l’esercizio dei servizi di trasporto e la gestione  dell’infrastruttura, con il conseguente obbligo di una contabilità distinta  delle due attività. Il nostro ordinamento ha dato attuazione a tale normativa  con il d.P.R. n. 277/1998 e con il d.P.R. n. 146/1999, cui è seguito l’art. 131  della legge finanziaria 2001 che ha determinato un’ulteriore apertura alla  concorrenza del mercato del trasporto ferroviario nazionale, mediante la  sostituzione del regime concessorio con quello autorizzatorio per il servizio  del trasporto ferroviario.

Ferrovie  ha pertanto scorporato una parte delle proprie attività creando singole società  – tra cui Grandi Stazioni S.p.A. e R.F.I. S.p.A. – a cui ha attribuito specifici  compiti.

Il  contratto di gestione (“Contratto di Gestione”), per mezzo del quale le parti  hanno inteso disciplinare la gestione in esclusiva, la riqualificazione, la  ristrutturazione e la valorizzazione delle 13 principali stazioni italiane  (Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Brignole e Genova Piazza Principe,  Venezia Mestre e Venezia S. Lucia, Verona Porta Nuova, Bologna Centrale,  Firenze S. Maria Novella, Roma Termini, Napoli Centrale, Bari Centrale, Palermo  Centrale) deve essere inserito nell’ambito dell’evoluzione normativa introdotta  dai nuovi principi comunitari.

L’oggetto del Contratto di Gestione, contenuto  nel CAPO I (Norme Generali), è disciplinato all’art. 1 (rubricato  Scopo-Oggetto), il quale espressamente prevede che: “1.1 Nell’ambito del  complessivo ed unitario rapporto obbligatorio definito con il presente  contratto Ferrovie, a fronte del corrispettivo di cui all’art. 22 del presente  contratto, concede a Grandi Stazioni, che accetta, l’utilizzo dei Complessi  Immobiliari delle stazioni di Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta  Nuova, Venezia S. Lucia, Venezia Mestre, Verona P. N., Genova Brignole, Genova  Porta Principe, Bologna Centrale, Firenze S. M. Novella, Napoli

Centrale,  Napoli P.zza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale (d’ora il poi  denominati collettivamente “Complessi Immobiliari”). 1.2 Rientra nell’ambito  del complessivo ed unitario rapporto obbligatorio definito con il presente  contratto anche il compimento da parte di Grandi Stazioni delle attività: (a)  di riqualificazione, ristrutturazione e valorizzazione dei Complessi  Immobiliari medesimi con le modalità e secondo le prescrizioni contenute nel  presente contratto…, nonché (b) di fornitura ai soggetti utilizzatori dei  Complessi Immobiliari dei servizi connessi alla conduzione e manutenzione dei  Complessi Immobiliari stessi. 1.3 Tutti i diritti e gli obblighi convenuti con  il presente contratto devono intendersi tra loro inscindibili in quanto  unitariamente finalizzati al conseguimento dello scopo comune perseguito dalle  Parti, nell’ambito delle rispettive attività di impresa, di consentire a Grandi  Stazioni lo sfruttamento economico in esclusiva dei Complessi Immobiliari.[…]”;

Come premesso, l’art. 33 del contratto  (rubricato Stazioni “Alta Velocità”), prevede inoltre che “In caso di cessione  del diritto di sfruttamento economico in esclusiva dei complessi immobiliari  delle Stazioni Alta Velocità (realizzate, o da realizzarsi, da TAV S.p.A.  nell’ambito del programma di potenziamento delle capacità del sistema ferroviario  italiano), verrà riconosciuto a Grandi Stazioni un diritto di “last -call”  rispetto a eventuali offerte e/o rilanci di terzi”.

La disposizione richiamata, inserita al CAPO IX  (rubricato Durata-Decorrenza-Estenzione) del contratto, prevederebbe dunque un  diritto di prelazione in capo a Grandi Stazioni S.p.A. in caso di cessione del  diritto di sfruttamento economico in esclusiva dei complessi immobiliari delle  future Stazioni Alta Velocità.

La valutazione,  rimessa a questa Autorità, della validità ed efficacia alla luce della vigente  normativa, anche comunitaria, di una simile clausola, implica un’indagine preliminare  circa l’obbligo al rispetto dei vincoli dell’evidenza pubblica da parte di RFI  nell’affidamento della concessione del diritto di sfruttamento economico in  esclusiva dei complessi immobiliari delle stazioni “Alta Velocità”, per poi passare  alla valutazione della compatibilità di tali vincoli con la clausola di  prelazione in esame.

L’esame  circa l’obbligo dell’osservanza delle procedure ad evidenza pubblica va  condotto sotto un duplice profilo, soggettivo, attinente alla natura giuridica  dei soggetti coinvolti, ed oggettivo, in relazione al contratto relativo allo  sfruttamento delle stazioni “Alta Velocità.

2. Natura giuridica di RFI

Per ciò  che concerne il profilo soggettivo, va in primo luogo rilevato che RFI si  attribuisce, come indicato nella memoria presentata in sede istruttoria, la  natura di organismo di diritto pubblico.

RFI è  una società per azioni, posseduta al 100% da Ferrovie dello Stato, cui è  affidato il ruolo di gestore dell’infrastruttura ferroviaria (linee, stazioni,  impianti).

La  configurabilità della natura di organismo di diritto pubblico va valutata, come  noto, alla stregua dell’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006, che richiede,  ai fini del riconoscimento di tale qualifica, il possesso cumulativo di tre  requisiti: i. personalità giuridica; ii. essere istituito per soddisfare  esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; iii. dominanza pubblica, ovvero,  alternativamente, attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli  enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, gestione sottoposta  al controllo di tali soggetti, organismi di amministrazione, direzione o  vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati  dai medesimi soggetti.

Verificato  agevolmente il possesso del primo e del terzo requisito -  essendo RFI società di capitali posseduta in  modo totalitario da Ferrovie dello Stato, a sua volta interamente partecipata  dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e riconosciuta dalla giurisprudenza  come organismo di diritto pubblico (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23  luglio 2004) – qualche riflessione in più merita il secondo requisito. RFI è  preposta all’attività di manutenzione, potenziamento tecnologico e  infrastrutturale della rete ferroviaria nazionale e promozione  dell’integrazione dell’infrastruttura italiana nella rete ferroviaria Europea.  Si tratta di attività certamente volta a soddisfare interessi della  collettività in quanto concernente la libera circolazione delle persone ed  incidente su scelte essenziali concernenti gli aspetti ambientali, le relazioni  interpersonali e lo sviluppo dei commerci.

Riguardo  il requisito negativo del carattere non industriale o commerciale, secondo  l’impostazione ermeneutica dei giudici comunitari e nazionali, il rilievo  preminente va conferito non già al carattere (industriale o commerciale)  dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute,  bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse, o meglio delle esigenze al  cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente  rivolta (Corte di Giustizia delle CE, 10 novembre 1998,  in causa C-360/96). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato  organismo persegua un interesse non industriale utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che  nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come organismo di diritto  pubblico ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale  di recepimento (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 maggio 2008 n.2280).

Ciò  posto, l’attività di RFI è sicuramente volta al soddisfacimento di interessi  generali non aventi carattere industriale o commerciale (libera circolazione  delle persone). La circostanza che possa essere finalizzata anche al  soddisfacimento di bisogni della collettività aventi carattere industriale o  commerciale (circolazione delle merci) non rileva ai fini della configurabilità  della natura di organismo pubblico essendo possibile, secondo la  giurisprudenza, la coesistenza di attribuzioni di carattere differenziato, le  une rivolte al perseguimento di interessi dalla più evidente valenza generale,  e di contenuto non immediatamente economico, e le altre rivolte in modo più  immediato e diretto al perseguimento di interessi di carattere industriale o  commerciale (Consiglio di Stato, cit). In tali casi, in ossequio alla  pertinente giurisprudenza comunitaria, evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le  ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di  figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico, occorre  concludere che l’ente sia da qualificare quale organismo di diritto pubblico  anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce  solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso  effettivamente svolte (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C-44/96,  Mannesmann).

Alla  luce di quanto sopra, si ritiene vada accreditata la natura di organismo di  diritto pubblico di RFI, natura che trova altresì conferma in una pronuncia del  TAR Campania secondo il quale, a seguito di una puntuale disanima, “RFI s.p.a.  deve essere considerato organismo di diritto pubblico perché possiede i  requisiti all’uopo prescritti” (TAR Campania, sede di Napoli, sez. II, 18  gennaio 2007, n. 2600, nella parte che interessa passata in giudicato in quanto  non impugnata avanti al Consiglio di Stato).

Primo importante corollario che discende da tale affermazione è la  riconducibilità di RFI nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici e la sua  assoggettabilità alle norme dell’evidenza pubblica, non solo per gli appalti  aggiudicati per scopi connessi alla gestione della rete ferroviaria, ma anche  per l’espletamento degli appalti che non abbiano alcun rapporto con il compito  del soddisfacimento degli interessi generali cui è preposto (Corte di  Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann). Come ha chiarito la  stessa Corte di Giustizia, l’esigenza di certezza del diritto esclude che la  qualifica di un ente possa variare in funzione dell’oggetto degli appalti che  pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto  pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente  dall’obiettivo particolare che si prefiggono. Il principio è stato ripreso e  riaffermato dalla giurisprudenza nazionale secondo la quale “le amministrazioni  aggiudicatrici sono tenute a  seguire le  regole comunitarie o quelle dei procedimenti ad evidenza pubblica pure per  quegli affidamenti che non siano strumentali alla gestione di un pubblico  interesse” (Corte di Cassazione Cass. S.U. sentenza 7 ottobre 2008 n. 24722).

 

3. La scelta del socio privato di  Grandi Stazioni

RFI, in qualità di amministrazione  aggiudicatrice, ha proceduto a selezionare il socio privato di Grandi Stazioni  S.p.A. - attualmente posseduta per il 60 % da Ferrovie dello Stato e per il  restante 40%  dalla società Eurostazioni  S.p.A. (Gruppo Benetton, Gruppo Caltagirone, Gruppo Pirelli, SNCF) - tramite  una procedura svoltasi tra gli anni 1998 e 2000 (pubblicazione della  “Sollecitazione alla manifestazione di interesse” in data 20 novembre 1998 –  scelta del raggruppamento “Schemaventiquattro” in data 9 febbraio 2000) ed  ispirata ai principi dell’evidenza pubblica. Nel documento di sintesi prodotto  in sede istruttoria, il confronto competitivo espletato da RFI è descritto come  una sorta di procedura ristretta, pubblicizzata attraverso un avviso pubblicato  sulle principali testate nazionali e sul Financial Times, sviluppatasi in tre  fasi – preselezione degli interessati, offerta preliminare, selezione finale –  sulla base del criterio della migliore offerta economica espressa in termini di  valore attribuito al 100% di Grandi Stazioni. Oggetto dell’offerta era  l’acquisizione, mediante sottoscrizione di aumento di capitale riservato, di  una partecipazione azionaria pari al 40% del capitale sociale di Grandi Stazioni  S.p.A.. La documentazione sulla base della quale l’offerta è stata predisposta  comprendeva, oltre al contratto di acquisizione della partecipazione azionaria,  anche il contratto per l’utilizzazione e la riqualificazione dei complessi  immobiliari delle 13 grandi stazioni italiane, il quale, a sua volta, recava  all’art. 33 la clausola di last call per lo sfruttamento economico in esclusiva delle stazioni Alta Velocità.

Dai dati desumibili dalla documentazione  prodotta dalle parti si evince, quindi, che la gestione delle stazioni Alta  Velocità non era parte dell’oggetto della descritta procedura di affidamento ed  era menzionata solo come oggetto della clausola di last call.

Ciò posto, occorre considerare che secondo  consolidata giurisprudenza, nel caso di affidamento a società miste, la gara  effettuata per la scelta iniziale del socio privato può essere considerata  sufficiente garanzia di apertura del mercato a condizione che le attività  operative che si intendono affidare allo stesso siano oggetto della medesima  gara.

Secondo  questo modello “la scelta del socio, quindi, non avviene al fine della  costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di  servizi non ancora identificati al momento della scelta stessa, ma per  l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica  e definita attività” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

In tal  modo, l’affidatario del servizio non è un soggetto costituito unilateralmente  dall’Amministrazione (come avviene nel caso del in house providing) ma è l’aggiudicatario di una procedura  competitiva tra gli operatori del settore. Di conseguenza l’affidamento non può  dirsi diretto perché la scelta del beneficiario è subordinata all’esito di una  gara.

Logica conseguenza, affermata dal  Consiglio di Stato, è che “la società mista opera nei limiti  dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che  non siano già previste nel bando originario” (Consiglio di Stato, sez. V, 13  febbraio 2009, n. 824).

Risulta  infatti chiaro, alla luce dei principi che hanno ispirato la recente  elaborazione giurisprudenziale, che l’affidamento diretto di servizi ulteriori  rispetto a quelli messi a gara tramite il bando iniziale viola i principi di  libera concorrenza in quanto risulta sottratto ad un effettivo confronto concorrenziale  tra gli operatori di settore potenzialmente interessati.

Come  già rilevato, la procedura espletata da Ferrovie non prevedeva quale oggetto  dell’affidamento anche lo sfruttamento commerciale delle stazioni Alta  Velocità, onde consentire agli offerenti di formulare un’offerta ragionata e  congrua, ma al contrario, prevedendo il diritto di last call, presupponeva un successivo confronto competitivo tra più  soggetti per la gestione delle stazioni Alta Velocità.

Ne  consegue che è da escludere che l’ulteriore affidamento a Grandi Stazioni della  gestione delle stazioni Alta Velocità possa trovare origine e fondamento  nell’affidamento iniziale che è limitato alla riqualificazione e allo  sfruttamento economico delle 13 grandi stazioni ordinarie.

 

4. Il  contratto relativo allo sfruttamento delle stazioni “Alta Velocità”.

Sotto il profilo oggettivo, ovvero se, avuto  riguardo all’oggetto, il contratto per lo sfruttamento delle stazioni Alta  Velocità possa essere qualificato come contratto pubblico, o come sostenuto da  Grandi Stazioni, come contratto di natura privatistica, dalla documentazione in  atti si apprende che il nuovo contratto che RFI intende instaurare per la  gestione dei complessi immobiliari delle stazioni Alta Velocità riguarderà aree  concentrate in complessi immobiliari precisamente individuate e deputate ad  ospitare le attività commerciali, le aree per servizi generali (mostre,  conferenze, sportelli bancari, agenzie assicurative, informazioni turistiche),  gli atrii, il connettivo e i percorsi pedonali. Saranno escluse le aree  strettamente ferroviarie, quali binari, marciapiedi, pensiline, sottopassaggi,  uffici per la circolazione, uffici per il gestore della rete, aree  tecnologiche, scale ed impianti di accesso ai marciapiedi e viabilità di esodo.

Il gestore dovrà garantire per la durata  trentennale del contratto la locazione a terzi degli spazi commerciali e di  quelli destinati allo sfruttamento pubblicitario, i servizi di manutenzione  ordinaria, di gestione delle utenze e di pulizia degli spazi comuni (con  esclusione delle aree ferroviarie) e la manutenzione straordinaria e  l’adeguamento a norma, con esclusione di eventuali aspetti specificamente  connessi all’infrastruttura ferroviaria.

Dovrà essere altresì garantito il  libero transito dell’utenza ferroviaria da e verso le aree ferroviarie.

Il gestore, che dovrà riconoscere a RFI un  corrispettivo minimo annuo, sarà remunerato con una percentuale dei ricavi  derivanti dalla locazione a terzi e dalla valorizzazione degli spazi e con una  “fee” da determinare in percentuale  rispetto al complessivo valore dei costi dei servizi di pulizia e manutenzione  delle aree comuni. Resta a carico del gestore la complessiva responsabilità  delle attività tecniche di valorizzazione commerciale, con esonero per la  proprietà e per il gestore dell’Infrastruttura Ferroviaria da qualsivoglia  onere comunque connesso.

Dall’analisi delle sintetiche informazioni  sopra riportate sembra possibile ritenere che le aree che si intende affidare  in gestione, stante l’esclusione delle aree strettamente ferroviarie, non sono  tra quelle utilizzate per prestazioni da rendere ai viaggiatori, o per le merci,  nell’ambito delle stazioni. Gli atri e i percorsi pedonali sono destinati al  transito del pubblico che si reca nei locali commerciali e non solo dei  viaggiatori e gli immobili concessi in gestione sono solo fisicamente ed  occasionalmente collegati agli immobili delle stazioni, intese queste come  impianti destinati al servizio della circolazione dei treni e delle attività da  prestare per le persone o le merci trasportate, ma non ospitano aree destinate  al precipuo servizio dei viaggiatori (marciapiedi, sale di attesa, depositi  bagagli, servizi igienici, biglietterie e posti di polizia).
 
Ne deriva, come già affermato dal  Consiglio di Stato in sede di appello avverso una sentenza del TAR Lazio  relativa ad un appalto di lavori affidato da Grandi Stazioni in esecuzione del contratto  di gestione del 14 aprile 2000, che “lo sfruttamento economico di beni del patrimonio  immobiliare non destinati all’esercizio del trasporto per ferrovia attiene al  conseguimento di uno scopo diverso da quest’ultimo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 ottobre  2003, n. 5902) e, conseguentemente che, a norma dell’art. 217, comma 1, del  d.lgs. n. 163/2006 (“La presente parte non si applica agli appalti che gli enti  aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività  di cui agli articoli da 208 a 213”), RFI non sarebbe soggetta all’applicazione  della disciplina dei contratti nei settori speciali, di cui alla Parte III del  Codice, riservata agli appalti che abbiano un nesso con l’esercizio  dell’attività – nel caso in esame – di gestore della rete ferroviaria (art. 210  d.lgs. n. 163/2006).

Esclusa l’applicabilità della disciplina  dei settori speciali, deve tuttavia ritenersi che RFI sia tenuta al rispetto  della disciplina dettata per i settori ordinari in ragione della sua natura di  organismo di diritto pubblico nel caso di appalti aggiudicati per l’esercizio  di altre attività, come anche recentemente ribadito dalla Corte di Giustizia,  sez V, 10 aprile 2008, causa C-393/06 (“gli appalti aggiudicati da un ente  avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive  2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in  uno o più settori considerati negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, debbono  essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro,  tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio  di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18”).

Nel  caso di specie, il modello negoziale del contratto in esame, che pone a carico  del gestore ogni responsabilità delle attività di valorizzazione commerciale  remunerandolo con una percentuale del ricavato dalla locazione a terzi – mentre  a RFI è garantito un corrispettivo annuo minimo -  sembra ricalcare lo schema della concessione  di servizi cui, in forza dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, sono applicabili  le disposizioni in esso contenute (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno  2006 n. 3333, che ha riconosciuto, nell’affidamento della gestione degli spazi  pubblicitari nell’ambito della linea 1 della Metropolitana di Napoli una  concessione di servizi, instaurandosi un rapporto trilaterale tra  amministrazione, concessionario ed utenti).

Per completezza, si osserva che anche  qualora l’oggetto contrattuale comprendesse, tra le aree concesse in  sfruttamento, anche porzioni destinate al servizio dei viaggiatori e che,  quindi, alcuni dei servizi in esso dedotti sono connessi alla gestione della  rete ferroviaria (così evidenziando il carattere misto del contratto), non si  giungerebbe comunque ad una diversa conclusione, giacché l’art. 216, comunque,  esclude l’applicazione della Parte III del Codice alle concessioni di servizi  aventi ad oggetto l’esercizio di attività di cui agli articoli da 208 a 213,  fatta salva l’applicazione dell’art. 30.

Alla luce  delle esposte considerazioni, si deve ritenere che RFI sia tenuta ad indire una  gara nel rispetto, almeno, della procedura indicata nell’art. 30 del d.lgs. n.  163/2006, con l’adozione di comportamenti positivi, cioè misure concrete volte  a instaurare una procedura conforme ai principi fondamentali di trasparenza e  libera concorrenza sanciti dal Trattato CE e dallo stesso Codice dei contratti  pubblici, tra cui forme di pubblicità idonee, tenuto conto della rilevanza  economica dell’oggetto della concessione e della specificità dei servizi e  degli operatori interessati (cfr. Deliberazione n. 207 del 21 giugno 2007). In  particolare, dovranno essere rispettati i principi  - parità di trattamento, trasparenza,  proporzionalità e mutuo riconoscimento – indicati nella Comunicazione interpretativa  della commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (2000/C 121/02) e  le prescrizioni minimali per l’espletamento delle procedure dettate dalla  Comunicazione interpretativa della commissione relativa al diritto comunitario  applicabile all’aggiudicazione di appalti non o solo parzialmente disciplinate  dalle direttive “appalti pubblici” (2006/C 179/02), comunque applicabili  ancorché riferite a procedure caratterizzate da obblighi pubblicistici di  inferiore intensità.

Al fine di  garantire la massima tutela dei principi comunitari più volte richiamati, si  ritiene che sarebbe opportuno l’utilizzo di modalità di espletamento della  selezione caratterizzate da un livello di procedimentalizzazione più alto di  quello consentito dall’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006; in tale ottica, si  potrebbe suggerire di escludere il ricorso a gare informali e di preferire la  scelta di procedure (aperte o ristrette) il più possibile improntate alla  trasparenza ed alla più ampia partecipazione degli operatori economici.

 

5. Applicabilità della clausola di last call

Venendo ora all’esame della validità della  clausola di last call, esso va  condotto sotto il profilo della compatibilità  della clausola con il regime dell’evidenza pubblica sopra individuato (art. 30  del d.lgs. n. 163/2006)alla luce dei principi, di derivazione comunitaria, di  libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

La clausola, nella sua estrema genericità e, al  contempo, sinteticità, riconosce a Grandi Stazioni, per lo sfruttamento  economico in esclusiva dei complessi immobiliari delle stazioni “Alta velocità”,  un diritto di last call rispetto a  eventuali offerte e/o rilanci di terzi. Essa dovrebbe sostanziarsi nel diritto  di Grandi Stazioni di essere preferita a terzi a parità di condizioni e,  quindi, nel diritto di adeguare la propria offerta a quella selezionata, in  base al criterio di aggiudicazione prescelto, come la più conveniente.

Prima facie, è  possibile osservare chela clausola  in esame, nel  riconoscere una posizione  privilegiata ad una impresa concorrente, incide profondamente sui principi di  libera concorrenza e parità di trattamento.

Occorre verificare se, in un’ottica  di bilanciamento di interessi, l’ostacolo al libero esplicarsi della  concorrenza, che, oggettivamente, la clausola di last call introduce, possa trovare giustificazione nell’esigenza di  tutela di un interesse altrettanto meritevole avuto riguardo al sistema di  principi delineato in materia di appalti pubblici dal legislatore comunitario.

Al  riguardo si osserva che la normativa di settore conosce un caso di prelazione  legale a favore del promotore nella procedura del project financing,  introdotta nella l. n. 109/94 dalla l. n. 166/2002, modificata dalla l. n. 62/2005,  soppressa dal decreto correttivo del Codice dei contratti n. 113/2007 ed,  infine, reintrodotta dal terzo decreto correttivo in due delle tre procedure di  affidamento delineate. Il percorso accidentato della prelazione del promotore è  principalmente dovuto alle perplessità che da subito ha suscitato riguardo alla  compatibilità con i principi comunitari, perplessità che la stessa Autorità non  ha mancato di evidenziare (“con la  introduzione della cosiddetta prelazione a favore del promotore (affidamento al  promotore in qualità di concessionario ove adegui il progetto a quello  risultato vincitore), a parte la configurabilità di disarmonie rispetto ai  principi comunitari, se da un lato possono incentivare la presentazione di  proposte, dall’altro rischiano di limitare l’interesse del mondo produttivo a  partecipare alla gara per la individuazione dei due partecipanti alla prevista  procedura negoziata, gara il cui risultato può essere vanificato con  l’anzidetta prelazione” Determinazione n. 27/2002) e che il Consiglio di Stato,  nel parere del 7 giugno 2007 reso sullo schema di decreto correttivo al  Codice dei contratti d.lgs.  n. 113/2007, ha ribadito ritenendo  il diritto di prelazione “anche sul piano sostanziale (..) inopportuno perché  rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre  di fatto alla concorrenza questo importante istituto”.

In particolare, ciò che ha indotto il  legislatore nazionale ad intervenire a più riprese è stato l’avvio  di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia da parte della  Commissione europea (Commissione  europea, procedura d’infrazione n. 2001/2182, ex art. 226 del Trattato Ce),  volta a censurare, tra le altre, le disposizioni della l. n. 109/94 relative al  diritto di prelazione in favore del promotore, in ragione del fatto che un  simile vantaggio sarebbe stato contrario al rispetto del principio di  parità di trattamento. Nell’ambito  della procedura la Commissione ha evidenziato che, attesi gli inconfutabili  vantaggi assegnati al promotore, sarebbe stato necessario che, al fine di non  incorrere in una violazione del principio di parità di trattamento, tutti i  soggetti potenzialmente interessati fossero posti sin dal principio della  procedura (quindi sin dal momento dell’individuazione degli interventi  suscettibili di proposta) nella condizione di conoscere non solo la possibilità  di presentare una proposta ma anche la posizione di vantaggio di cui gode il  promotore. Nell’ottica comunitaria, quindi, la violazione del principio della  parità di trattamento si sarebbe realizzata nella fase iniziale della  procedura, nella quale si creavano i presupposti per l’attribuzione della  posizione privilegiata, qualora non si fosse consentito, tramite idonee  modalità di pubblicità, a tutti i soggetti potenzialmente interessati di poter  valutare, in condizioni di parità, l’opportunità di assumere il ruolo di  promotore e conseguentemente di godere del privilegio ad esso connesso.

Nel caso in esame, la clausola negoziale,  elaborata in occasione di un precedente confronto competitivo e resa nota  all’epoca solo ai tre candidati che hanno preso parte alla fase di selezione  finale, riconosce una posizione di indubbio vantaggio ad un determinato  operatore economico, Grandi Stazioni, ipotecando seriamente l’esito di un  successiva e diversa procedura di gara e senza garantire ai soggetti  potenzialmente interessati (a questo successivo affidamento) di poter  concorrere in condizioni di parità con Grandi Stazioni. A ciò si deve  aggiungere la considerazione che se la prelazione riconosciuta al promotore è  stata da taluni interpretata (e giustificata) in quanto forma di tutela  privilegiata dell’operatore che si è fatto carico, sia in termini ideativi che  di oneri economici, di predisporre l’originaria idea progettuale, nel caso in  esame nessuna posizione meritevole di tutela può vantare Grandi Stazioni, se  non quella di essere l’aggiudicataria di un precedente (e diverso) confronto  competitivo.

La violazione  dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione da parte di  siffatti diritti di prelazione di origine negoziale è stata sostenuta anche da  parte della giurisprudenza nazionale. Ci si riferisce in particolare alla  pronuncia n. 7616 del 30 dicembre 2005 della VI sezione del Consiglio di Stato  che ha espressamente disposto “il diritto di  prelazione,[…], è incompatibile con i principi di derivazione comunitaria, i  quali impongono che il sistema di scelta del contraente sia ispirato al principio  della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, anche  nelle ipotesi (come nella specie) in cui non si versi in materia di appalti di  servizi e/o di concessione di servizi pubblici. In particolare, è stato  chiarito, sulla base della circolare n. 945 dell’1.3.2002 della Presidenza del  Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche

Comunitarie e dei  principi espressi dalla Corte di Giustizia, che il nomen della fattispecie è indifferente ai fini della  sottoposizione ai principi di evidenza pubblica, la quale trova “il suo  presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area  demaniale marittima (nella specie aeroportuale) si fornisce un’occasione di  guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura  competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non  discriminazione” (si veda, decisione n. 168/2005 della Sesta Sezione del  Consiglio di Stato). L’Amministrazione era, quindi, tenuta alla indizione  di una procedura concorsuale per l’attribuzione di una occasione di guadagno, e il diritto di prelazione (peraltro  riconosciuto in sede di rinnovo della subconcessione a trattativa privata) non  è in grado di condizionare in alcun modo la legittimità della procedura  concorsuale in esame. Il vincolo obbligatorio, sebbene convenzionalmente  assunto a favore della ricorrente, non necessitava del mutuo consenso per essere sciolto, atteso che la SEAP non poteva  sottrarsi ai principi comunitari di trasparenza e non discriminazione, la cui  immediata applicazione comporta l’inoperatività di tale vincolo e il ricorso ad  una procedura competitiva per la concessione dell’area demaniale aeroportuale  di cui trattasi.”.
 
La  stessa linea è stata seguita recentemente dai giudici di primo grado che hanno  sottolineato l’inconciliabilità di siffatte clausole con i principi  dell’evidenza pubblica, evidenziando la “intrinseca ed evidente  contraddittorietà della stessa [clausola di prelazione] con le caratteristiche  della procedura concorsuale ad evidenza pubblica, preordinata alla tutela della  libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione  tra imprese partecipanti, nonché, infine, alla osservanza delle regole di economicità  ed efficienza dell’azione amministrativa”ed osservando altresì che tali  clausole, oltre ad attribuire un ingiustificato vantaggio al gestore uscente,  comportano uno svantaggio per la stazione appaltante che sceglierà l’offerta  più conveniente in una situazione di concorrenza imperfetta (TAR Toscana –  Firenze, sez. II, 27 aprile 2007 n. 719). Del pari hanno giudicato illegittima, in quanto contra  ius, la clausola di un bando che condizionava l’aggiudicazione definitiva  all’eventuale diritto di prelazione esercitato dall’attuale concessionario a  parità di condizioni  “stante la sua ben evidente difformità non soltanto rispetto al generale  principio dell’unicità dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12  aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi  di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non  discriminazione tra le imprese concorrenti” (TAR Veneto, 31 marzo 2009, n.  1030). In un caso è stata riconosciuta alla prelazione un limitato margine di  operatività “solo nel caso in cui il concessionario uscente risultasse primo in  graduatoria a pari merito con gli altri concorrenti e non fossero previsti dei  criteri di aggiudicazione sussidiari in grado di superare la situazione di stallo”  (TAR Lombardia – Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183).

Alla luce di quanto sopra, la clausola in esame - che impedisce la  piena realizzazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori  economici interessati allo sfruttamento economico in esclusiva dei  complessi immobiliari delle stazioni “Alta velocità” e ostacola la libera  concorrenza -appare invero incompatibile con la necessità - espressa nel secondo  considerando della direttiva 31-3-2004 n. 2004/18/CE, ma riferibile anche alle  concessioni - che le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti sopra  soglia, fondate sui principi della libera circolazione delle merci, della  libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei  principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non  discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di  trasparenza, siano tali da “da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura  degli appalti pubblici alla concorrenza”.

In tal senso, si dovrà dunque considerare “inoperativa” la  clausola contrattuale mentre, in coerenza con quanto in precedenza evidenziato  nelle pronunce dei giudici amministrativi, RFI dovrà procedere alla  predisposizione di una documentazione di gara che non preveda la possibilità,  da parte di Grandi Stazioni di formulare una ulteriore proposta, migliorativa  rispetto a quella offerta da un altro soggetto partecipante alla procedura.

 

6. La  partecipazione di Grandi Stazioni alla procedura di gara  per l’individuazione del gestore  delle nuove stazioni della rete  ferroviaria ad Alta Velocità.

Infine,  per ciò che concerne l’ultimo punto del quesito di Ferrovie relativo ai profili  di criticità eventualmente connessi alla partecipazione di Grandi Stazioni alla  procedura di gara bandita dalla società controllante, si rileva che, prima facie, sembrerebbero  effettivamente sussistere motivi di perplessità connessi alla potenziale  violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento tra gli  operatori economici derivante dal particolare rapporto intercorrente tra  stazione appaltante e impresa concorrente, entrambe appartenenti al Gruppo  Ferrovie dello Stato.

Non è  infatti inverosimile ritenere che un simile rapporto possa tradursi per la  società concorrente in un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese  e, quindi, in un fattore distorsivo della concorrenza.
Occorre  tuttavia valutare se tale potenziale effetto distorsivo possa essere ritenuto  quale motivo, ex se, di  inammissibilità alla gara dell’impresa controllata e/o collegata alla stazione  appaltante.

Al  riguardo si osserva che, secondo il quarto Considerando della direttiva  31-3-2004 n. 2004/18/CE, “Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la  partecipazione di un offerente che è un organismo di diritto pubblico a una  procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della  concorrenza nei confronti di offerenti privati”.

L’indicazione,  oltre a ribadire la nozione comunitaria, estremamente ampia di operatore  economico, estesa a qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti  indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di  detto appalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto  privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo  sistematico oppure soltanto occasionale, o, dal fatto di essere sovvenzionato  tramite fondi pubblici o meno (Corte di Giustizia Europea 23 dicembre 2009 n.  C-305/08), è significativa nel senso che esclude che le legislazioni nazionali  possano prevedere che la potenziale posizione privilegiata di un operatore  economico giustifichi, a priori e senza ulteriori analisi, il divieto di  partecipazione ad un appalto pubblico.

Una  simile impostazione è ribadita, proprio con riferimento alla partecipazione  alle gare da parte delle società miste, nella Comunicazione interpretativa  della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti  pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati  (2008/C 91/02), secondo la quale “in diritto comunitario, l’entità a capitale  misto è libera, come qualsiasi altro operatore economico, di partecipare a gare  di appalto pubbliche” ed, in tale prospettiva, “occorre adottare misure di  salvaguardia specifiche per garantire una netta separazione tra le persone che  predispongono il bando di gara e decidono l’aggiudicazione dell’appalto in seno  all’amministrazione aggiudicatrice e quelle a cui è affidata la gestione del  PPPI, e per impedire la trasmissione di informazioni riservate  dall’amministrazione aggiudicatrice all’entità a capitale misto”.
La  normativa nazionale di settore non prevede quale causa di esclusione dalla  partecipazione alle gare il rapporto di collegamento e/o controllo tra stazione  appaltante e operatore economico riconoscendo la rilevanza ai fini  partecipativi di un simile rapporto solo quando questo interviene tra operatori  economici partecipanti alla stessa gara (art. 38, comma 1, lett. m-quater), del Codice dei contratti),  allo scopo di garantire il diverso - rispetto a quello del caso di specie -  interesse alla segretezza delle offerte. Anche in questo caso, l’ultimo periodo  del comma 2 dell’art. 38, recentemente aggiunto dal d.l. n. 135/2009, consente  tuttavia la partecipazione ai concorrenti che, trovandosi in una situazione di  controllo di cui all’art. 2359 c.c., dimostrino che tale situazione non ha  influito sulla formulazione dell’offerta.
Sulla linea tracciata dal legislatore  comunitario si è posta anche la giurisprudenza amministrativa che ha affermato  che “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla  società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi  concorrenziali e di parità di trattamento” e che “in assenza di prove in ordine  a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che  la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente  rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”  (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3499; cfr., in termini,  Consiglio di Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Consiglio Giustizia  Amministrativa 24 dicembre 2002, n. 692).

Il quadro normativo e giurisprudenziale  sembra quindi deporre per l’ammissibilità della partecipazione alla gara da  parte di Grandi Stazioni a condizione che RFI, in conformità a quanto previsto  nella citata Comunicazione interpretativa, adotti tutte le misure per evitare  che la posizione di potenziale vantaggio di Grandi Stazioni si traduca in una  effettiva violazione della libera concorrenza e della parità di trattamento.

In questa ottica, si ritiene che, a  maggiore tutela del principio di trasparenza e imparzialità, la commissione  aggiudicatrice,  in ragione  dell’importanza e delle scelte cui la stessa è chiamata a fare fronte  nell’ambito dei compiti normativamente assegnatile, potrebbe essere costituita  da soggetti - dotati del massimo di garanzia di indipendenza e professionalità  - individuati in ambiti esterni rispetto al network del Gruppo FS.

Considerato poi che la  gara avverrà presumibilmente con offerte al rialzo, nei documenti di gara  dovrebbe essere fissato un importo minimo che RFI intende ottenere dal gestore  delle aree.

Da ultimo, si sottolinea  l’opportunità da parte delle società coinvolte di adottare tutte le misure  necessarie affinché non vi siano situazioni nelle quali la medesima persona sia  chiamata a svolgere funzioni di rilievo nell’ambito delle stesse, evitando  intrecci di cariche societarie, così da eliminare qualunque potenziale profilo  di criticità legato a possibili conflitti di interesse.

 

Avv.  Giuseppe Busia