Deliberazione n. 14 Adunanza del 8 febbraio 2012

 

Fascicolo n. 2855/2011

Oggetto: Convenzione per la stampa e la diffusione del Bollettino Ufficiale della Regione Lazio tra Regione Lazio e Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A.

Stazione Appaltante: Regione Lazio

Riferimenti normativi: D.Lgs. 163 del 2006, art. 2; art. 117, co. 1, Costituzione; art. 15 Legge 241 del 1990

 

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata,

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture

 

Considerato in fatto

Da una circostanziata segnalazione anonima pervenuta all’Autorità è emerso che la Regione Lazio avrebbe affidato direttamente, senza alcuna procedura ad evidenza pubblica, il servizio di stampa e diffusione del Bollettino Ufficiale della Regione Lazio (di seguito BURL) all’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (d’ora innanzi IPZS).

Il segnalante ha lamentato che l’affidamento diretto del servizio in epigrafe all’IPZS non troverebbe giustificazione né nella normativa sull’in house providing, atteso che mancherebbe il requisito del controllo analogo da parte della Regione Lazio sull’Istituto; né nei Decreti Ministeriali del 04.08.2003 e del 05.03.2008, che nell’elenco delle produzioni sottoposte a privativa legale non fanno menzione del BURL; né, infine, nel secondo comma dell’art. 57 D.Lgs. 163/2006, in quanto la norma si riferisce all’ipotesi in cui esiste un solo operatore economico sul mercato in grado di produrre un determinato bene.

Conclusivamente, è stato evidenziato che il 30 giugno 2011, in occasione della scadenza della Convenzione tra la Regione Lazio e l’IPZS che regolamenta la stampa e la diffusione del BURL, è stato siglato un accordo per prorogare detta Convenzione fino al 31.12.2011, al fine di ampliare ed estendere il format del contenuto del BURL e di aggiungere alla stampa in formato cartaceo anche quella in forma telematica.

La suddetta proroga comporterebbe la continuazione dei predetti affidamenti diretti a favore dell’IPZS, in contrasto con il principio di concorrenza, sottraendo al libero mercato l’affidamento di un servizio di valore pari a 2.000.000,00 euro, oltre quello relativo all’aggiunta diffusione telematica.

Nel procedimento di vigilanza avviato dunque dall’Autorità, la Regione Lazio ha presentato le proprie controdeduzioni, nelle quali ha osservato quanto di seguito evidenziato.

La pubblicazione del BURL è disciplinata dall’art. 52 dello Statuto Regionale, recante “Pubblicità degli atti regionali” , il quale dispone che “la legge regionale disciplina le modalità di pubblicazione delle leggi nonché dei regolamenti e degli atti di alta amministrazione regionali sul bollettino ufficiale della Regione e le ulteriori forme di pubblicità degli atti regionali, anche attraverso sistemi di diffusione telematica”, e dalla L.R. n. 4 del 10.01.1996 e s.m.i., la quale, in particolare, all’art. 8, co. 1, recita che: “la stampa e la diffusione del BURL sono affidate, previa apposita convenzione, all’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato”.

 In ossequio a tale norma, la stampa del BURL è stata regolata da apposite convenzioni, l’ultima delle quali è la Convenzione del 28.07.2006, con decorrenza 1° luglio 2006 e durata di cinque anni, con scadenza dunque al 30.06.2011 (art. 10 della citata Convenzione).

Nel frattempo tra i due soggetti è stata stipulata un’altra convenzione - n. 10900 del 23.03.2009 e scadenza il 31.12.2011 - per regolamentare la collaborazione finalizzata all’aggiornamento ed implementazione su web server, nonché alla diffusione su rete internet ed intranet, della versione elettronica del BURL, tramite l’elaborazione del testo utilizzato per la versione cartacea del Bollettino.

Successivamente, in ossequio alla decisione di sostituire il BURL cartaceo con il Bollettino “digitale”, l’Amministrazione ha manifestato l’intento di procedere alla revisione della redazione del BURL ai fini della certificazione della versione digitale dello stesso.

Tuttavia, considerato che l’implementazione di tale processo avrebbe richiesto l’avvio di una prima fase di sperimentazione in collaborazione con il sistema informativo già operativo della Regione Lazio ed in virtù del rapporto di collaborazione già esistente tra la Regione Lazio e l’IPZS, l’Ente ha proposto all’Istituto di manifestare il proprio interesse in merito al progetto di certificazione della versione digitale del BURL e la disponibilità a posticipare i termini della convenzione fino al 31.12.2011, motivando tale richiesta  con l’ “esigenza di contenimento della spesa attraverso la riunificazione dei due contratti attualmente in essere” (nota Regione Lazio all’IPZS e relativa risposta, rispettivamente, del 15.06.2011 e 22.06.2011).

Tali richieste sono state accettate dall’IPZS e si è provveduto, pertanto, al differimento di alcuni mesi della scadenza dell’originaria convenzione inerente il BURL cartaceo, sopra menzionata, dal 30.06.2011 al 31.12.2011 (Determinazione Dirigenziale n. A6718 del 30.06.2011).

Tra il 2010 e il 2011, infatti, a seguito delle novità legislative statali in materia di dematerializzazione dei documenti pubblici e loro pubblicazione, la Regione ha deciso di sostituire la pubblicazione del BURL cartaceo con quello digitale (di seguito denominato BUR). A tal fine è stata emanata la L.R. 13 agosto 2011 n. 12, la quale ha sancito l’abrogazione della suddetta L.R. n. 4/96 “con effetto al momento della diffusione del primo bollettino telematico, e comunque non oltre la data del 30.06.2012”.

In conclusione, la Regione Lazio ha evidenziato, in ossequio alla suddetta e più recente normativa, la volontà per il prossimo futuro di “internalizzare il servizio di redazione e diffusione in forma telematica del BUR, attraverso l’utilizzo della propria società in house per i servizi informatici”.

 

Considerato in diritto

Alla luce delle circostanze riportate nella parte in fatto che precede, l’Autorità ritiene di evidenziare le seguenti considerazioni.

Innanzitutto,  si deve prendere atto della recente decisione assunta dalla Regione Lazio di provvedere alla redazione ed alla diffusione del BUR in proprio e, conseguentemente, di porre fine all’affidamento diretto all’IPZS del servizio in oggetto senza procedura ad evidenza pubblica.

In relazione a quest’ultimo aspetto si osserva, invero, che non appare del tutto condivisibile la tesi sostenuta da Codesta Regione per cui l’affidamento diretto del servizio di stampa e diffusione del BURL all’IPZS sarebbe stato legittimo in quanto la Convenzione con l’IPZS ha trovato espressa previsione in una disposizione normativa regionale.

Il legislatore regionale, difatti, deve comunque improntare la propria condotta al rispetto dei principi fondamentali della disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici.

Le Regioni, nell’esercizio della loro potestà normativa, sono sempre tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e delle disposizioni relative alle materie di competenza dello Stato, tra le quali rientra la tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lettera e), della Costituzione (cfr. art. 4, co. 1, D.Lgs. 163/06).

Sotto questo profilo si deve, altresì, rammentare che a seguito della riforma della seconda parte della Costituzione (L. Cost. 3/2011) è stato cristallizzato il principio per cui le Regioni devono sempre esercitare la potestà legislativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario (cfr. art. 117, co. 1, Cost.). Nella materia de qua, i suddetti vincoli richiedono che l’outsourcing dei servizi sia fatto nel pieno rispetto dei principi della concorrenza, della parità di trattamento e della trasparenza, in altri termini richiedono che la scelta del miglior contraente sia effettuata sulla base di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica (cfr. Deliberazione AVCP n. 56 del 6 ottobre 2010).

Di tale regola costituisce eccezione il c.d. “in house providing”, che, tuttavia, non ricorre evidentemente nel caso di specie, non essendo l’Istituto partecipato dalla Regione.

Del resto, nella fattispecie in esame non appare configurarsi nemmeno l’ipotesi di ricorso allo strumento convenzionale “diretto” tra Amministrazioni aggiudicatrici, previsto dall’art. 15, co. 1, l. 241/90 (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”), in quanto per poter ricondurre il rapporto alla suddetta previsione normativa è necessaria la ricorrenza di precise condizioni, tra cui il fatto “che le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13 luglio 2006, n. 15893)” e che i movimenti finanziari tra i soggetti si configurino “solo come ristoro delle spese sostenute” (cfr. Determinazione AVCP n. 7/2010; Deliberazione AVCP n. 50/2010 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 417 e 418). Sulla questione si veda, altresì, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 9 marzo 2010 avente ad oggetto la  “cooperazione tra amministrazioni pubbliche (cooperazione pubblico-pubblico), ed in particolare gli accordi ex art.15 della legge n. 241 del 1990”.).

Nel caso in esame, per quanto riguarda la prima condizione, dalla lettura della convenzione emerge che le due Amministrazioni aggiudicatrici non hanno deciso di svolgere un’attività che risponde ad un interesse comune con propri mezzi e ripartendosi i relativi compiti, ma la Regione Lazio si è avvalsa delle competenze dell’IPZS per l’acquisizione di un servizio di proprio esclusivo interesse (v. art. 2 della prima Convenzione, rubricato “Oggetto della Convenzione”).

Per quanto concerne il secondo presupposto sopra evidenziato, emerge che la Regione si procura il servizio di cui necessita a fronte del pagamento di un “prezzo”; l’art. 7 della predetta convenzione (rubricato “Corrispettivi”), infatti, stabilisce che “i prezzi relativi all’attività di stampa e pubblicazione del Bollettino, comprensivo del costo della carta fornita e delle spese sostenute dall’Istituto per il trasporto dei fascicoli all’Ufficio Postale per la spedizione agli abbonati, sono riportati nell’allegato “A” alla presente Convenzione”. Quest’ultimo prevede che i prezzi siano comprensivi di “opera, carta e trasporto all’Ufficio Postale” ed indica anche il “prezzo” per l’imbustamento e per la rilegatura delle collezioni.

Nel predetto articolo si fa riferimento, poi, al “tariffario approvato per le forniture alla Pubbliche Amministrazioni dalla Commissione tariffe”; e le tariffe non sono altro che il prezzo pagato per usufruire di un servizio.

In tale situazione, quindi, “è difficile sostenere l’applicabilità dello schema della collaborazione, atteso che si è di fronte ad uno scambio tra prestazioni corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perciò richiede [..] l’espletamento di una gara pubblica” (v. Determinazione AVCP n. 7/2010, citata).

Sul punto si è anche espressa la giurisprudenza, sostenendo che “la presenza di un corrispettivo è dunque da considerarsi quale elemento sintomatico della qualificazione dell’accordo alla stregua di appalto pubblico, da assoggettare alla relativa disciplina secondo le prescrizioni del codice degli appalti” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, n. 1791 del 21 luglio 2010).

Conclusivamente, si ritiene, dunque, che gli affidamenti diretti all’IPZS non siano in linea con le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, avendo sottratto i servizi affidati al libero gioco della concorrenza.

Pur a fronte di una specifica disposizione normativa regionale, infatti, ed in base ai noti e consolidati principi che governano la gerarchia delle fonti normative, l’Amministrazione avrebbe dovuto, a stretto rigore, disapplicare una norma di dubbia costituzionalità, in quanto contrastante col diritto comunitario e con i principi, comunitari e nazionali, in materia di pubblici affidamenti.

Pertanto, pur prendendosi atto della situazione che si configurerà nel prossimo futuro a seguito del nuovo contesto normativo delineato dalla L.R. n. 12/2011, non può non osservarsi che l’abrogazione della L.R. n. 4/1996 sarà effettiva solo “dalla data di pubblicazione del primo BUR telematico …  e comunque non oltre la data del 30 giugno 2012” (art. 1, co. 122, della L.R. 12/2011).

Attesa la dichiarata complessità che l’implementazione del nuovo servizio interamente digitale comporta, si ritiene assai probabile la circostanza che l’attuale, censurabile esternalizzazione del servizio a favore dell’IPZS prosegua sino al 30.06.2012; ma tale circostanza non appare conforme alla vigente normativa sui contratti pubblici per le motivazioni sopra evidenziate.

Tutto ciò considerato, l’Autorità invita l’Amministrazione regionale a velocizzare il più possibile l’avvio in proprio del BUR telematico e, nelle more, a porre in essere le azioni ritenute più opportune per allineare la propria condotta ai principi espressi nella presente deliberazione.

 

Il Consiglio

  • ritiene che la previsione contenuta nell’art. 8, comma 1, della L.R. n. 4 del 1996 non sia in linea con i principi del diritto comunitario e nazionale in tema di pubblici affidamenti e libera concorrenza, nei sensi di cui in motivazione;
  • ritiene pertanto che il servizio in oggetto, affidato ai sensi della suddetta L.R. dalla Regione Lazio all’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, sia stato sottratto al confronto concorrenziale del libero mercato, in violazione dei principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento, nei sensi di cui in motivazione;
  • invita la Regione Lazio a riscontrare la presente delibera nel termine di trenta giorni dalla ricezione postale della stessa, ai sensi dell’art. 6, commi 9 e 11, D.Lgs. 163/2006, comunicando lo stato di avanzamento delle iniziative intraprese per l’avvio del nuovo BUR, nonché le decisioni assunte, nelle more, per ovviare alle criticità sollevate;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi la presente delibera alla Regione Lazio e all’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato.

 

 

Il Consigliere Relatore:  Piero Calandra;

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 17 febbraio 2012

 

Il Segretario: Maria Esposito