Deliberazione n. 37 Adunanza del  4 aprile 2012

 

Fascicolo VICO n. 3240/2011

Oggetto:   Costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico operante nella promozione del risparmio energetico e nell’uso razionale dell’energia. Progetto – pilota sulla corretta attuazione del diritto dell’Unione europea – caso 2523/11/MARK.

Stazione appaltante:  Provincia di Milano.

Importo a base di gara:  Indeterminato.

Segnalazione:  Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche europee; Ordinanza del TAR Lombardia – Milano n. 58 del 10 gennaio 2012.

Riferimento normativo:  d.lgs. 30 maggio 2008, n. 115; l. 24 dicembre 2007 n. 244; d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163

Il Consiglio

Vista la normativa richiamata;

Vista la Relazione congiunta della Direzione Generale Vigilanza Contratti e dell’Ufficio Legale e Contenzioso;

 

Considerato in fatto

La questione esaminata riguarda la costituzione di un partenariato pubblico privato finalizzato ad operare nella promozione del risparmio energetico e dell’uso razionale dell’energia sugli immobili della Provincia di Milano. Essa è oggetto di esame da parte della Commissione europea che, nell’ambito del Progetto - pilota per il miglioramento della metodologia operativa nei rapporti tra i servizi della Commissione europea e gli Stati membri, ha chiesto informazioni allo Stato italiano sulla procedura di selezione del  partner privato (cfr. nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche europee del 17.10.2011). In particolare, la Commissione, sulla base di una segnalazione pervenuta, ha inteso attirare l’attenzione delle Autorità italiane sulla procedura seguita dalla Provincia di Milano per la “selezione del partner privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, attiva nella promozione del risparmio energetico e dell’uso razionale dell’energia, destinata ad operare per circa 62 comuni nell’area della Provincia di Milano, per un valore di circa 60 milioni di euro”.

Il Dipartimento per il coordinamento delle politiche europee della Presidenza del Consiglio dei Ministri, interessato dalla Commissione, ha quindi inviato all’Autorità, con nota acquisita al ns. protocollo n.  104354 del 18.10.2011, la richiesta di chiarimenti della Commissione per lo svolgimento delle attività rientranti nel proprio ambito di attribuzioni.

L’Autorità, dunque, ha proceduto, con note prot. n. 113610 del 14.11.2011 e prot. n. 4347 del 16.01.2012, all’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 4 del proprio Regolamento di vigilanza e alla richiesta di chiarimenti e documentazione per verificare la conformità della procedura di gara attivata dalla Provincia di Milano.

La Provincia ha fornito le informazioni richieste con nota n. 11896 del 23.01.2012, specificando in particolare che la procedura di selezione, finalizzata ad operare esclusivamente sugli edifici di sua proprietà, è attualmente sospesa.

Contestualmente, con nota ns. prot. n. 3235 del 12.01.2012, il TAR Lombardia ha trasmesso all’Autorità copia della propria Ordinanza n. 58 del 10.01.2012.

Sulla questione è, infatti, in corso il giudizio del TAR per la Lombardia di Milano, adito dall’Associazione Imprese di Facility Management ed Energia (di seguito AGESI), dall’Associazione nazionale Costruttori di impianti (ASSISTAL), dall’Associazione nazionale Commercio Prodotti e Servizi Energetici (ASSOPETROLI), unitamente ad altre imprese del settore, con ricorso notificato alla Provincia di Milano in data 15.05.2011 (R.G. n. 1451/2011).

Il TAR in data 09.06.2011 ha rinviato la discussione del merito al 30.11.2011, non concedendo la sospensiva alle ricorrenti e  nella successiva udienza di novembre ha deciso, con il citato dispositivo n. 58/2012, di chiedere un parere all’AVCP rinviando la discussione del merito al 18.04.2012.

In particolare le richieste del TAR riguardano:

  • Se i servizi energetici di cui è previsto l’affidamento alla E.S.Co. siano riconducibili a quelli affidabili alle società miste (L.148/2011), ai servizi pubblici locali o ai servizi di interesse generale (art. 3, comma 27, L. 244/2007);
  • Se il servizio di efficientamento energetico degli edifici possa ritenersi ricompreso nell’attività istituzionale della Provincia;
  • Se possa ritenersi tecnicamente definito nella lex specialis l’oggetto dei servizi da affidare e se sia compatibile con la scelta del criterio dell’OEV l’assenza di indicazione dei costi e di valutazione dell’elemento prezzo;
  • Se siano ravvisabili nella disciplina di gara elementi di incertezza relativi agli aspetti tecnici dei servizi ed alla sostenibilità economica dell’offerta.

Un secondo ricorso al TAR per la Lombardia di Milano, proposto dalle società Olicar S.p.a. e Carbotermo S.p.a. è stato notificato alla Provincia in data 21.06.2011.

I motivi del ricorso sono l’assenza di adeguata pubblicità e la mancata riapertura dei termini per la presentazione delle offerte a seguito della modifica della disciplina dei requisiti di partecipazione, nonché la possibilità di ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica.

Nell’udienza del 06.07.2011 le società ricorrenti hanno, comunque, rinunciato all’istanza di misure cautelari, avendo nel frattempo presentato la domanda di partecipazione alla gara e, allo stato, per tale ricorso non sono fissate udienze.

La Provincia, nel frattempo, ha ritenuto di proseguire l’iter procedimentale giungendo ad esaminare nella seduta pubblica del 25.01.2012 il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti soggettivi.

Ulteriori chiarimenti sono stati forniti dai funzionari della Provincia di Milano negli incontri tenuti presso questa Autorità, nonché con una relazione di approfondimento sui quesiti posti dal Giudice amministrativo.

Considerazioni della Commissione Europea - EU Pilot espresse nel documento trasmesso alle Autorità Italiane

La Commissione, con riguardo al caso specifico della gara in esame, ha ritenuto applicabile le disposizioni della direttiva comunitaria 2004/17/CE alla Provincia di Milano che è “un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 2, par. 1, lett. a) della direttiva, ed un ente aggiudicatore ai sensi della medesima disposizione, in quanto esercita attività di produzione di calore ed energia elettrica ai sensi dell’art. 3 di questa”.

Stante quanto sopra, al fine di stabilire il seguito da dare al caso segnalato, la Commissione ha chiesto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Europee, Struttura di Missione per le Procedure di Infrazione – informazioni inerenti la selezione in oggetto, ed in particolare:

  • Il preciso oggetto degli affidamenti previsti, il loro valore economico e la modalità di corresponsione del corrispettivo per valutare se si tratti di appalto o concessione;
  • L’eventuale grado di pubblicità assicurato a livello europeo.

Considerazioni dell’AGESI ed altri nel ricorso al TAR Lombardia

Il ricorrente con le note prott. n. 22 del 17.02.2012 e n. 23 del 20.02.2012 inviate a questa Autorità chiarisce i motivi del proprio ricorso al TAR e le ragioni per cui contesta la legittimità della procedura di gara, che, in sintesi, attengono principalmente ai seguenti aspetti:

  • indeterminatezza dell’oggetto e del valore dell’appalto;
  • impropria applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Considerazioni della Provincia di Milano

La posizione della Provincia di Milano è espressa nelle note inviate a questa Autorità prot. n. 11896 del 23.01.2012 e del 22.02.2012 (ns. prot. 19697 del 28.02.2012), nonché nella documentazione fornita.

In primo luogo la Provincia di Milano chiarisce che è priva di fondamento la contestazione secondo cui la E.S.Co sarebbe destinata ad operare per circa 52 comuni nell’area provinciale, per un valore di circa 60 mln di euro. Infatti tali fondi, riferibili ad un programma di investimento finanziato dalla Banca Europea per gli investimenti (BEI) a favore della stessa Provincia, sono destinati alla riqualificazione energetica dei comuni minori dell’hinterland milanese, tramite distinte gare d’appalto, attualmente in corso, nel rispetto della direttiva 2004/18/CE.

Con riguardo alle fasi procedimentali, la Provincia di Milano si è posta l’obiettivo della riqualificazione energetica di tutto il proprio patrimonio immobiliare al fine di ridurre i consumi energetici a parità di utilizzo finale e contemporaneamente di ridurre le emissioni di gas climalteranti. Ciò mediante la costituzione di una E.S.Co. a partecipazione mista pubblico-privato, figura giuridica introdotta nell’ordinamento italiano dal D.lgs. n. 115/2008.

I criteri per la selezione del partner privato sono stati definiti in data 22.02.2011 dalla Giunta provinciale con deliberazione n. 43.

L’avviso di selezione è stato pubblicato  sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 60 del 23.06.2011. Tale avviso rimandava al disciplinare e relativi allegati pubblicati “nell’albo pretorio e sul sito internet della stazione appaltante http://temi.provincia.milano.it/appalti/appl/indexbandi.asp, sul G.U.R.I. e sui siti informatici di cui all'art. 66 c. 7 del D.Lgs. 163/2006”.

La E.S.Co. in esame, quindi, sarebbe inquadrabile nell’ambito delle società cd. strumentali, disciplinate dall’art. 13 del D.L. n. 223 del 2006. Infatti la Società mista che si intende costituire è ritenuta “sicuramente strumentale rispetto ai fini istituzionali della Provincia che è titolare di ben precise competenze in campo ambientale ed ecologico, nonché di funzioni gestorie del proprio patrimonio edilizio, in particolare quello scolastico, che impongono di provvedere ai servizi energetici ad esso collegati”.

Agli interventi di miglioramento dell’efficienza energetica dovrà, inoltre, seguire una efficace informazione alla cittadinanza riguardo l’utilità di tali interventi e la loro replicabilità in altre diverse situazioni.

L’oggetto dell’affidamento della gara in esame è “l’efficientamento energetico dei 113 immobili della Provincia, debitamente specificati dagli atti di gara con i relativi dati di interesse (volume, consumi, combustibile utilizzato etc.)”.

La Provincia afferma, inoltre, che gli oneri informativi relativi alla fornitura di tali dati sono stati regolarmente assolti mediante la pubblicazione di “informazioni di base” sull’appalto da aggiudicare alla società mista.

La natura dell’appalto, peraltro, non richiederebbe, secondo la Provincia, un livello di maggior dettaglio nella individuazione delle prestazioni a carico della società.

La Provincia sostiene che l’elemento centrale dell’offerta è il piano industriale proposto dagli offerenti che deve contenere le indicazioni operative della costituenda società con riferimento agli aspetti tecnici ed alla sostenibilità economica. In tale contesto il dato economico “non può avere rilevanza dal momento che nel meccanismo legislativo … omissis ... di remunerazione dei servizi affidati ad una E.S.Co, il corrispettivo è conseguito attraverso l’efficientamento energetico derivante dai contratti di EPC”.

In definitiva, i risparmi dipendono dal progetto industriale e finanziario che i concorrenti devono presentare quale offerta tecnica da valutare per l’individuazione dei soci operativi.

Nella nota del 22.02.2012 la Provincia ha, inoltre, espresso puntualmente la sua posizione in merito ai quesiti posti dal Tar Lombardia a questa Autorità, ribadendo la correttezza della documentazione posta a base di gara e delle procedure seguite.

 

Ritenuto in diritto

La gara bandita dalla provincia di Milano è finalizzata alla selezione del socio privato di una costituenda società mista, a prevalente capitale pubblico, finalizzata all’efficienza e al risparmio energetico oltre che allo sviluppo di iniziative per la produzione di energia termica ed elettrica da fonti rinnovabili (paragrafo 2 del Disciplinare).

Secondo quanto specificato nell’articolo 3 della bozza di Statuto, detta società mista opererà in veste di ESCO secondo i canoni ed i principi dettati dalla unione Europea per progettare, realizzare e gestire interventi nel campo energetico.

Le Energy Service Companies (di seguito Esco) sono, secondo la definizione fornita dal d.lgs. n. 115/2008 (di recepimento della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici) la “persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti”.

Le Esco, società nate negli Stati Uniti agli inizi degli anni ’80, hanno come obiettivo primario quello di ottenere un risparmio attraverso il miglioramento dell’efficienza energetica. Gli investimenti richiesti per gli interventi tecnici necessari per ottenere il risparmio energetico sono sostenuti dalla Esco la quale si ripaga l’investimento effettuato e i servizi erogati con una quota del risparmio energetico effettivamente conseguito a seguito dell’intervento.

La peculiarità risiede quindi nel fatto che il profitto della Esco è interamente legato al risparmio energetico ottenuto e il cliente – nel caso di committenti pubblici la pubblica amministrazione –potrà beneficiare totalmente della aumentata efficienza dei propri impianti allo scadere dei termini contrattuali.

Le modalità di corresponsione del risparmio alla Esco sono stabilite dalle parti e possono consistere nell’attribuzione di una percentuale del risparmio conseguito, così che il cliente può cominciare a beneficiare subito, almeno in parte, del risparmio realizzato o nel riconoscimento alla Esco della totalità del risparmio, fino alla restituzione del capitale investito comprensivo degli oneri finanziari e dei profitti.

L’operazione di efficientamento energetico realizzata attraverso una Esco rientra nell’ambito dello schema del Finanziamento Tramite Terzi (FTT). In questo caso il terzo è appunto la Esco la quale fornisce il capitale necessario per l’investimento iniziale eventualmente anche ricorrendo all’indebitamento nei confronti delle istituzioni finanziarie.

L’oggetto del contratto atipico, cosiddetto Contratto EPC (Energy Performance Contract), che il committente stipula con una Esco, può comprendere una molteplicità di prestazioni che vanno dalla mera consulenza (suggerimento degli interventi opportuni e assistenza alla fase di realizzazione) alla realizzazione degli interventi suggeriti fino alla gestione dell’intero sistema energetico dell’Amministrazione per un certo periodo di tempo.

Nel caso in esame, secondo quando previsto nell’Allegato n. 1.3 (Relazione descrittiva allegata al bando di gara per la costituzione di una società E.S.CO. (Energy Service Company) mista pubblico-privata), oggetto del contratto che la Provincia di Milano intende affidare alla costituenda Esco sono i servizi “principalmente riconducibili agli usi finali energetici dell’oggetto contrattuale. Le attività di risparmio energetico riguardano le seguenti tipologie:

1. Climatizzazione invernale degli ambienti;

2. Climatizzazione estiva degli ambienti per cui essa è prevista;

3. Produzione di acqua calda sanitaria;

4. Gestione acqua di piscina in impianti natatori;

5. Illuminazione artificiale degli ambienti;

6. Illuminazione artificiale degli spazi esterni;

7. Interventi  per la riduzione delle dispersioni dell’involucro per trasmissione e ventilazione;

8. Interventi per recupero energia;

9. Interventi per la riqualificazione impiantistica (ai sensi dell’art. 26 del DPR n. 412/93);

10. Interventi per lo sfruttamento delle FER – Fonti di energia rinnovabile;

11. Diagnosi e Certificazioni energetiche a supporto delle attività svolte;

12. Divulgazione, sensibilizzazione ed informazione sull’efficienza energetica e le fonti rinnovabili attraverso progetti di comunicazione.”

Le novità del riportato quadro normativo vanno quindi valutate in relazione a quanto posto in essere dalla Provincia di Milano per la procedura di gara in esame.

 

1. La natura giuridica dell’affidamento

Uno degli aspetti su cui si è appuntata l’attenzione della Commissione Europea è lo schema giuridico – appalto o concessione – che l’affidamento di servizi ad una Esco realizza, dipendendo da questa variabile l’individuazione delle norme disciplinanti le modalità di affidamento.

Il dubbio è giustificato dal fatto che l’operazione presenta alcune caratteristiche, quali l’attribuzione alla Esco del rischio del mancato conseguimento del risparmio e la durata significativa del rapporto contrattuale, che richiamano la concessione.

Occorre tuttavia in primo luogo considerare che l’unico riferimento normativo in materia, rinvenibile nell’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 115/2008, qualifica i contratti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi energetici alla stregua di “appalti pubblici”, come già evidenziato dalla scrivente Autorità nella Determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011.

E, in effetti, una attenta analisi della fattispecie conduce a ritenere che il contratto sia qualificabile come appalto.

La peculiarità che caratterizza la concessione risiede nella circostanza che il corrispettivo dei lavori (nel caso di concessione di lavori) o dei servizi (per la concessione di servizi) consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera realizzata o il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo (art. 3, commi 11 e 12, del d.lgs. n. 163/2006).

Ciò significa che l’alea della gestione viene trasferita dal concedente al concessionario il quale trae la propria remunerazione dai proventi riscossi dagli utenti dell’opera o del servizio rimanendo esposto al rischio delle dinamiche tipiche della variazione della domanda. Nel caso poi delle opere c.d. fredde, ovvero inidonee a realizzare un flusso di cassa che consenta di ripagare l’investimento e remunerare il capitale, lo schema della concessione si può realizzare se il rischio della gestione rimane a carico del concessionario attraverso l’assunzione, da parte di questi, del rischio di disponibilità, ovvero del rischio legato al livello dei servizi di gestione che il concessionario è tenuto a garantire.

Nel caso del contratto avente ad oggetto servizi di efficientamento energetico le prestazioni sono eseguite dalla Esco a favore della pubblica amministrazione che ne fruisce direttamente ottenendo impianti più efficienti e le paga attraverso l’attribuzione di una quota del risparmio conseguito.

Per quanto concerne il rischio, gravante sulla Esco, del mancato ottenimento del risparmio e quindi della mancata copertura dei costi e conseguimento dei profitti, esso non si qualifica propriamente come un rischio di gestione giacché il profitto che si realizza non dipende dalla fruizione del servizio da parte dell’utenza o del committente, ma dalla capacità della stessa Esco di conseguire un maggiore o minore risparmio energetico.

In effetti, nell’ambito del contratto di efficientamento energetico, la gestione sembra assumere un aspetto quasi accessorio rispetto all’oggetto principale del rapporto negoziale che consiste nella realizzazione degli interventi idonei per il conseguimento della razionalizzazione dell’uso dell’energia e quindi del risparmio.

Alla luce di tali considerazioni si può ritenere che l’operazione di efficientamento energetico tramite Esco sia ascrivibile allo schema dell’appalto misto piuttosto che a quello concessorio.

Da ciò consegue che l’affidamento da parte di Pubbliche Amministrazioni deve avvenire nel rispetto della direttiva n. 2004/18/CE e del relativo decreto di recepimento.

Sotto il profilo degli obblighi di pubblicità, va comunque rammentato che anche nel caso di affidamento di concessione di lavori o di servizi la scelta del concessionario dovrebbe comunque avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e di quelli relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

2. La costituzione della società mista

Nel caso in esame la Provincia di Milano ha inteso realizzare una operazione di partenariato pubblico privato prevedendo la realizzazione di una Esco mista, a prevalente capitale pubblico (60%  della Provincia di Milano e 40 % privata, come da paragrafo 4 del Disciplinare), cui affidare direttamente, tramite appositi contratti di servizio o convenzioni, i servizi tesi al conseguimento del risparmio energetico sopra indicati.

La gara è quindi finalizzata alla selezione del socio privato con compiti operativi e funzionali.

La scelta di costituire una società mista si fonda, secondo la Provincia di Milano, sull’idea di coniugare il know-how tecnico, gestionale e finanziario del partner privato con la conoscenza della realtà socio-economica locale e la possibilità di pianificazione del territorio dell’amministrazione pubblica (Delibera del Consiglio Provinciale del 13 gennaio 2011).

Come noto, la costituzione di una società mista deve tuttavia avvenire nel rispetto dei limiti introdotti – al fine di tutelare la concorrenza e il mercato e di arginare il fenomeno della proliferazione delle società pubbliche o miste considerato una delle cause dell’aumento della spesa pubblica - dal legislatore con l’art. 3, comma 27, della l. n. 24 dicembre 2007 n. 244 (Finanziaria 2008), ai sensi del quale le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale.

Si tratta di una norma che impone limitazioni molto restrittive alla luce della quale occorre indagare se i servizi che la Provincia di Milano intende affidare alla costituenda Esco mista sono riconducibili ad una delle due categorie -  attività di produzione di beni e servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico e servizi di interesse generale – per le quali il legislatore ha previsto una deroga al generalizzato divieto di costituzione di società miste.

L’espressione “servizi di interesse generale” (come pure quella di “servizi di interesse economico generale”) è  mutuata dal diritto comunitario dove è rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Come statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 325/2010, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (cfr., ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96,) e dalla Commissione europea (in specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001 nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di “servizi di interesse economico generale”, ove limitata all’ambito locale, e quella utilizzata dal legislatore nazionale di “servizio pubblico locale di rilevanza economica” hanno contenuto omologo, come già riconosciuto dalla stessa Corte con la sentenza n. 272 del 2004.

Entrambe le suddette nozioni, nazionale e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che:

a) è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come “qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato” (Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Corte 10 gennaio 2006, C-222/04, Ministero dell’economia e delle finanze, e 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, al paragrafo 2.3, punto 44);

b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni (Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C-67/96,).

Anche la Corte dei conti, richiamando la giurisprudenza comunitaria, ha chiarito che rientrano nella categoria dei “servizi di interesse economico generale” i servizi offerti dalle grandi industrie di rete (energia, servizi postali, trasporti e telecomunicazione) nonché la sanità, l’istruzione ed i servizi sociali, e qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Tali servizi devono rilevare nell’ambito dei livelli istituzionali di competenza dei soggetti partecipanti e partecipati ed avere un impatto immediato sulla collettività locale (Parere sez. regionale controllo Veneto 15 gennaio 2009 n. 5; parere sez. regionale controllo Lombardia 4 novembre 2010 n. 997).

Alla luce di tali considerazioni, e quindi della corrispondenza tra la nozione di “servizi di interesse generale” e quella di “servizio pubblico locale”, occorre valutare se i servizi di efficientemente energetico oggetto di affidamento alla costituenda Esco possano essere riconducibili a quest’ultima categoria.

Dalla copiosa elaborazione giurisprudenziale in tema di servizio pubblico locale è emersa e, allo stato, pare consolidata la posizione ermeneutica della Corte di Cassazione secondo cui “un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l'attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio (Cass. Civ., Sez. Un., 3.8.2006, n. 17573)” che fino dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 71/2000 ha precisato che “il servizio si qualifica come "pubblico" perché l'attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l'attività di privati). Il servizio pubblico è, cioè, caratterizzato da un elemento funzionale (soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale).

In definitiva, il servizio deve qualificarsi come pubblico quando, a prescindere dalla modalità di gestione da parte della pubblica amministrazione o dei privati, sia diretto a soddisfare direttamente le esigenze dell’utenza; costituendo proprio il soddisfacimento diretto e immediato dei bisogni dell’utenza l’elemento che differenzia il servizio pubblico da ogni altra attività privata imprenditoriale.

Nello stesso senso si esprime anche la giurisprudenza amministrativa secondo la quale la nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, che si richiama ad una interpretazione oggettiva, si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2010 n. 1651).

Impostati in questi termini i canoni interpretativi di riferimento non pare possibile ricondurre i servizi di efficientamento energetico nella categoria del servizio pubblico locale trattandosi di prestazioni svolte a favore dell’amministrazione e non dirette al soddisfacimento diretto ed immediato delle esigenze della collettività.

La realizzazione di interventi sul patrimonio immobiliare della Provincia (individuato nell’allegato 1.4 all’avviso di gara) finalizzati al contenimento dei consumi energetici sembra più propriamente diretta a far conseguire un’utilità immediata – il risparmio - all’Amministrazione committente che, d’altra parte, è il soggetto che ne sopporta direttamente i costi attraverso il riconoscimento di parte del risparmio conseguito.

Non si configura quindi, come già precedentemente evidenziato, il rapporto trilaterale Amministrazione/prestatore di servizi/utenza che la giurisprudenza postula come requisito essenziale della nozione di servizio pubblico locale. Né viene integrato il corollario che richiede che il singolo o la collettività ricevano un vantaggio diretto, e non mediato, da un certo servizio, escludendo, di conseguenza, che possa ricorre servizio pubblico a fronte di prestazioni strumentali a far sì che un’amministrazione direttamente o indirettamente, possa poi provvedere ad erogare una determinata attività. In quest’ultimo caso viene riconosciuta la sussistenza di un mero appalto di servizi e non di servizio pubblico locale (Consiglio di Stato, Sezione V, 1 aprile 2011 n. 2012).

Soccorre in questo senso la posizione assunta dalla giurisprudenza nei confronti del “servizio energia” (ovvero il servizio avente ad oggetto la fornitura di energia, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di produzione del calore per edifici comunali) che, per quanto diverso dalle prestazioni di che trattasi, attua la stessa causa negoziale. Ritiene in proposito il Giudice Amministrativo che il “servizio energia” “non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica", non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici comunali alcuna finalità sociale e promozionale. Inoltre, il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione "pubblica" di tale erogazione, che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice "prestazione economica", sia pure rivolta nei confronti di un soggetto pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289, nello stesso senso TRGA sez. Bolzano 8 marzo 2007 n. 91 e Parere di precontenzioso dell’Autorità n. 212 del 31 luglio 2008).

Dovendosi ragionevolmente escludere, alla luce dei parametri sopra indicati, che l’attività costituente l’oggetto sociale della costituenda Esco possa qualificarsi come servizio pubblico locale, rimane da valutarne l’eventuale natura di servizio strumentale rispetto ai fini istituzionali dell’ente ed, in particolare, il carattere strettamente necessario rispetto al perseguimento di dette finalità.

Secondo i più recenti indirizzi interpretativi forniti dalla giurisprudenza amministrativa  il requisito della strumentalità sussiste “allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o, comunque, azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo e per il perseguimento dei loro fini istituzionali” (cfr. Consiglio di Stato, V, 5 marzo 2010, n. 1282; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3766).

In questa ottica, può ritenersi, in generale, che le attività finalizzate al contenimento dei consumi energetici della Provincia di Milano, consistenti principalmente nella realizzazione di interventi su edifici pubblici e nello sviluppo di buone pratiche, anche attraverso appositi studi e ricerche, per la razionalizzazione dell’uso efficiente dell’energia, possano rappresentare dei servizi resi a supporto delle diverse attività principali che la Provincia stessa svolge nei luoghi in cui l’energia viene impiegata per la produzione di calore, luce, acqua calda, ecc., ovvero scuole, centri sportivi, luoghi ricreativi, ecc.

La maggior efficienza nell’uso dell’energia rappresenta infatti un sostegno ai processi produttivi dei fini istituzionali che la Provincia persegue gestendo gli edifici e le strutture dove l’energia è utilizzata.

Ciò posto, il d.lgs. n. 115/2008, ponendo a carico delle pubbliche amministrazioni l’obbligo di applicare le disposizioni di efficienza energetica nel settore pubblico in esso previste, ha inserito tra i fini istituzionali delle pubbliche amministrazioni quello del perseguimento dell’efficienza energetica.

In particolare, è stato stabilito che la responsabilità amministrativa, gestionale ed esecutiva dell’adozione degli obblighi di miglioramento dell’efficienza energetica nel settore pubblico sono assegnati all’amministrazione proprietaria o utilizzatrice del bene o servizio (art. 12, comma 2).

Tra gli obblighi gravanti sulle amministrazioni pubbliche in relazione agli usi efficienti dell’energia nel settore degli edifici, l’art. 13, comma 1, del richiamato decreto legislativo menziona espressamente “il ricorso, anche in presenza di esternalizzazione di competenze, agli strumenti finanziari per il risparmio energetico per la realizzazione degli interventi di riqualificazione, compresi i contratti di rendimento energetico, che prevedono una riduzione dei consumi di energia misurabile e predeterminata”.

Al riguardo, si ritiene sufficiente rammentare che l’art. 2 della legge n. 131 del 5 giugno 2003 recante “Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla L.Cost. 18 ottobre 2001, n. 3” annovera tra le funzioni fondamentali degli enti locali (che il Governo avrebbe dovuto individuare tramite uno o più decreti legislativi), oltre a quelle essenziali al soddisfacimento di bisogni primari delle Comunità di riferimento, anche quelle essenziali per il funzionamento degli enti stessi.

Tanto basta per poter ritenere che la previsione del d.lgs. n. 115/2008 abbia individuato nell’uso efficiente dell’energia una funzione fondamentale delle amministrazione pubbliche essenziale per il funzionamento delle stesse amministrazioni.

Alla luce delle precedenti considerazioni, si ritiene che i servizi di efficientamento energetico oggetto di affidamento alla costituenda Esco possano essere ritenuti strettamente necessari al perseguimento di dette finalità e che quindi possono rappresentare l’oggetto di una società mista ai sensi dell’art. 3, comma 27, della l. n. 24 dicembre 2007 n. 244.

Per completezza si rileva che appare invece dubbio rispetto alle considerazioni sin qui svolte, e rispetto all’impianto dell’intera operazione, quanto deliberato dalla Giunta provinciale nella delibera n. 71 del 15 marzo 2011 dove, a parziale rettifica della precedente delibera n. 43/2011, è stato disposto di “esplicitare nel bando che alla costituenda società verrà conferita la gestione dei servizi energetici della Provincia di Milano ai sensi dell’art. 23bis, comma 2, lett. b) D.L. 112/08”.

La precisazione, che in realtà è suscettibile di stravolgere l’oggetto sociale della costituenda società mista, pare inopportuna sia per la sua indeterminatezza (per i motivi che di seguito saranno illustrati) ma soprattutto perché, facendo riferimento all’art. 23bis, comma 2, lett. b) D.L. 112/08 – norma che peraltro è stata abrogata dall'art. 1, comma 1, D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113 - sembra includere tra le attività conferite alla Esco, oltre ai servizi di efficientamento energetico, che come si è visto sono qualificabili come servizi strumentali, anche i servizi pubblici locali in materia di energia (distribuzione gas, energia elettrica, ecc..).

Al riguardo si rammenta che la Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia nel parere n. 517 del 17 ottobre 2011 ha ritenuto che, alla luce della vigente normativa in materia di società miste, la commistione fra le varie attività (servizi strumentali e servizi pubblici locali) non sia ammissibile perché il legislatore ha dettato regole precise e differenziate per la gestione delle varie funzioni ed attività, stabilendo, altresì, specifiche incompatibilità fra la gestione di attività strumentali che vedono quale destinatario ed interlocutore l’ente locale e le attività a rilevanza economica che presentano un’incidenza sul mercato, sia pure locale. In ragione di ciò, conformemente ad altre precedenti pronunce, il magistrato contabile ha giudicato che non sia ammissibile lo svolgimento da parte di società partecipate da enti locali sia di attività che rientrano nell’ambito dei servizi pubblici locali che di servizi strumentali all’attività degli enti locali.

3. La selezione del socio privato

Quanto allo svolgimento della gara per la selezione del socio privato operativo occorre considerare che l’argomento è stato oggetto di una intensa elaborazione giurisprudenziale che, a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 456 del 18 aprile 2007, confermato dall’Adunanza Plenaria n.1/2008, fino alle più recenti pronunce, è giunta a delinearne gli aspetti caratterizzanti.

Sulla base della premessa che solo in presenza dei presupposti che identificano l’istituto del “in house providing” in senso proprio è possibile l’affidamento diretto, i giudici amministrativi hanno cercato di indagare se, nel caso di società mista, la scelta del socio privato tramite procedura ad evidenza pubblica, ovvero il rispetto del principio di concorrenza nella fase costitutiva della società, possa considerarsi sufficiente garanzia di apertura del mercato, o se, invece, sia necessario l’espletamento di una ulteriore procedura per l’affidamento del servizio.

Secondo l’orientamento al momento consolidato, la gara effettuata per la scelta iniziale del socio privato può essere considerata sufficiente a condizione che le attività operative che si intendono affidare allo stesso siano oggetto della medesima gara.

Tale conclusione si muove lungo la stessa linea interpretativa seguita dalla Commissione europea nella Comunicazione del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), secondo la quale “Per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetti sia l'appalto pubblico o la concessione (18) da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione di PPPI e dall'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto”.

Secondo questo  modello “la scelta del socio, quindi, non avviene al fine della costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta stessa, ma per l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita attività” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

In tal modo, l’affidatario del servizio non è un soggetto costituito unilateralmente dall’Amministrazione (come avviene nel caso del in house providing) ma è l’aggiudicatario di una procedura competitiva tra gli operatori del settore.

Di conseguenza l’affidamento non può dirsi diretto perché la scelta del beneficiario è subordinata all’esito di una gara.

Trattandosi di una gara in senso proprio per la selezione (anche) di un appaltatore, la procedura deve rispettare tutti i canoni della gara pubblica a cominciare dalle forme di pubblicità. Nel caso in esame, la Provincia di Milano si è limitata alla pubblicazione di un avviso di procedura di selezione, estremamente sintetico, sulla G.U.R.I., sul sito informatico della stazione appaltante e sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.

A fronte di un affidamento di servizi di valore sicuramente superiore alla soglia di rilievo comunitario, risulta palese la mancata pubblicazione del bando sulla G.U.U.E. nelle forme previste dall’art. 66, commi da 1 a 5.

Quanto all’oggetto dell’affidamento, la giurisprudenza amministrativa sottolinea che qualora la scelta del socio, ancorché selezionato tramite gara, non fosse avvenuta per finalità definite, ma solo al fine della costituzione di una società cui affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta, non soddisferebbe il requisito di apertura alla concorrenza.

In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto, in un bando relativo alla selezione del socio operativo per la costituzione di società mista per la gestione del servizio rifiuti, che l’indicazione dell’oggetto dell’attività posta in affidamento come “attività di raccolta dei rifiuti di tutti i comuni ricompresi nell’ambito territoriale ottimale (…) e di quegli altri che ne avessero fatta richiesta” fosse generica (Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824); del pari generica è stata valutata, in un bando per la selezione di socio operativo cui affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema infrastrutturale per lo svolgimento del servizio idrico integrato, l’indicazione dell’attività come “realizzazione di tutti quei lavori … che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603).

Nel caso di specie, la Provincia di Milano ha bandito la gara per la selezione di soci privati per la costituzione di una Esco a cui, come previsto nel paragrafo 3 del Disciplinare, sarebbero stati affidati direttamente in gestione e avrebbero formato oggetto di appositi contratti di servizio o convenzioni “i servizi energetici/di efficientamento energetico ed ambientali nonché lo sviluppo e diffusione delle buone pratiche al fine del raggiungimento degli obiettivi previsti nel Protocollo di Kyoto”.

Un maggior grado di dettaglio nella determinazione dei servizi da affidare alla costituenda Esco è raggiunto nell’Allegato  n. 1.3 dove è indicato l’elenco più sopra riportato.

L’individuazione degli edifici sui quali la Esco dovrebbe svolgere le prestazioni oggetto del contratto è affidata all’Allegato 1.4 recante un elenco di 113 edifici della Provincia.

Sulla base dei canoni di specificità e determinatezza dei servizi da affidare al socio operativo, cui fa riferimento la citata giurisprudenza, l’oggetto dell’affidamento alla Esco non potrebbe essere successivamente integrato da ulteriori previsioni.

Al tal riguardo suscita perplessità l’amplissimo oggetto sociale descritto nell’art. 3 dello Statuto che dà adito a ritenere che i servizi che la Provincia di Milano intende affidare alla costituenda Esco vadano oltre quelli di efficientemente energetico dei 113 edifici scolastici. Depone in questo senso anche la durata estremamente significativa della società (31 dicembre 2050).

Ritenuto che eventuali affidamenti diretti alla Esco di servizi ulteriori rispetto a quelli riguardanti i 113 edifici scolastici risulterebbero non conformi alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale sopra citato, sarebbe opportuno che la documentazione di gara riportasse con maggior determinatezza i servizi oggetto della gara, in modo da escludere ogni possibilità di equivoco, come di seguito specificato.

4. L’oggetto dell’appalto

La volontà della Provincia  di rendere più efficiente dal punto di vista energetico il proprio patrimonio immobiliare emerge da alcuni documenti di gara che forniscono dati inerenti gli edifici e le strutture oggetto di intervento. Si ritiene comunque che nella citata documentazione l’attività della costituenda società “di carattere strumentale” non sia  individuata in dettaglio; essa è infatti genericamente finalizzata “all’efficienza e risparmio energetico oltre allo sviluppo di iniziative per la produzione di energia elettrica e termica da fonti rinnovabili” (disciplinare par. 2 – Descrizione); ancora l’art. 3 della bozza di statuto (allegato 1.1)  dispone che “la società, quale impresa strumentale che opererà esclusivamente a favore dei soci enti pubblici, in conformità alle normative vigenti in materia, persegue lo scopo di produrre energia da fonti rinnovabili, sviluppare azioni finalizzate all’efficienza energetica per produrre benefici di carattere economico ed ambientale” ed inoltre “In particolare la società opererà in veste di E.S.Co. secondo i canoni ed i principi dettati dalla Unione Europea ed in conformità alla norma UNI CEI 11352 (pubblicata il 08.04.2010) per progettare, realizzare e gestire interventi nel campo energetico. Al fine di perseguire la conservazione del patrimonio immobiliare, ambientale e naturale dei territori di riferimento si occuperà di:

  • ricerca e sviluppo di tecnologie nel campo dell’energia;
  • progettazione, realizzazione e gestione di sistemi di illuminazione interna ed esterna;
  • gestione dell’energia autoprodotta;
  • garantire i livelli di prestazione proposti attraverso meccanismi contrattuali di EPC (energy performance contract);
  • eseguire diagnosi e certificazioni energetiche a supporto delle attività svolte;
  • divulgazione, sensibilizzazione e informazione sull’efficienza energetica e le fonti rinnovabili”.

Le prestazioni poste a base di gara, pur rivolte a gestire le attività di efficientamento energetico degli edifici della Provincia, sembrano quindi lasciare spazio ad ulteriori attività, non ben definite nella documentazione di gara, quali a titolo esemplificativo la conservazione del patrimonio ambientale e naturale e la gestione dell’energia autoprodotta mediante la diffusione sul territorio di impianti di generazione distribuita di energia, basati sullo sfruttamento delle fonti rinnovabili.

Con riguardo alle informazioni a base di gara, la Provincia ha messo a disposizione degli operatori interessati, un elenco degli edifici e delle strutture provinciali (di proprietà e non) che riporta anche dati quali il volume dell’edificio, l’anno di costruzione, gli eventuali interventi di manutenzione eseguiti, la destinazione d’uso, la disponibilità di una certificazione energetica (con indicazione affermativa o negativa - si/no) o di audit energetico (si/no, tipo audit), nonché l’eventuale presenza di impianti a fonti rinnovabili (si/no, anno di realizzazione). In altro elenco sono riportati, quando disponibili, i consumi energetici storici dal 2007 al marzo 2010 di elettricità, gas naturale o altro combustibile. È, infine, presente un censimento dei punti luce/torri faro per l’illuminazione stradale.

Non sono, invece, stati forniti ai concorrenti, anche mediante la predisposizione di schede sintetiche, dati quali a titolo esemplificativo: le caratteristiche tecniche degli impianti esistenti, riportanti i principali dati quali potenza, data di installazione e combustibile utilizzato, nonché relativa documentazione tecnica; lo stato manutentivo degli stessi, la descrizione compiuta degli interventi effettuati di manutenzione ordinaria e straordinaria; i costi medi di manutenzione annua; la tipologia dell’immobile servito, con specifico riguardo a: caratteristiche architettoniche e costruttive incidenti sul consumo energetico, sistemi di coibentazione termica, caratteristiche e condizioni dei serramenti, previsione di interventi di ristrutturazione o manutentivi; ore di utilizzo dell’immobile servito dall’impianto e di utilizzo delle strutture (cfr. linee guida per la definizione di contratti di efficienza energetica delle amministrazioni pubbliche a cura dei Ministeri dello sviluppo economico, dell’Ambiente ed altri). I pochi dati disponibili di audit e certificazioni energetiche non risultano peraltro essere stati messi a disposizione dei potenziali concorrenti.

Una più approfondita conoscenza di tali informazioni e, in genere, dello stato di fatto degli immobili, da acquisire preventivamente all’indizione della gara, avrebbe probabilmente consentito una strutturazione più articolata della documentazione di gara rendendo possibile un maggior dettaglio anche nella descrizione dei servizi e delle attività di risparmio energetico preventivate, che risultano semplicemente elencate nei  12 punti dell’allegato 1.3, capitolo 6 - “Relazione descrittiva”, sopra richiamati, nonché delle modalità di esecuzione. Allo stesso tempo gli operatori economici avrebbero potuto avere a disposizione maggiori e più puntuali elementi per la formulazione di un’offerta consapevole ed affidabile; ciò anche ai fini della giusta individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

Si ritiene che le informazioni sopra descritte possano essere ricondotte a quelle “informazioni di base” richiamate dalla Commissione Europea nella Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati  (PPPI) -2008/C 91/02.

Nei documenti di gara in atti non risultano inoltre stabiliti i criteri con cui si procederà a valutare e corrispondere al socio privato il corrispettivo relativo alle prestazioni svolte. Un indirizzo della stazione appaltante sarebbe stato opportuno per evitare di delegare totalmente all’offerente l’onere di fornire indicazioni in tal senso nel proprio progetto di piano industriale a medio-lungo termine o nei progetti tecnici inerenti il Parco dell’idroscalo di Milano e il C. S. di Bollate (richiesti ai fini della valutazione).

5. Il valore dell’appalto e l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

La Provincia non ha ritenuto fattibile, data la natura dei servizi richiesti, “la fissazione preliminare e globale del valore annuale presunto dei servizi di efficienza energetica che saranno sviluppati in modo strumentale a vantaggio dei soci pubblici” (par. 3 – Valore del Disciplinare). Ciò in considerazione della natura stessa della E.S.Co. che nel fornire servizi energetici e/o altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica “accetta un certo margine di rischio finanziario” (art. 2, comma 1, lett. i) del D.lgs. 115/08) e del fatto che il pagamento dei servizi forniti si basa (totalmente o parzialmente) sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti.

Il risparmio conseguibile sarebbe quindi “il risultato del progetto finanziario e del piano industriale che l’aggiudicatario avrà presentato in fase di gara e la sua entità è rimessa alle capacità imprenditoriali del concorrente selezionato” ed, inoltre, “a definire le poste economiche è ciascun concorrente secondo il modello operativo e finanziario offerto”.

Sull’argomento si prende atto di una oggettiva difficoltà di valutazione dell’importo economico dell’appalto che deve tener conto di diverse variabili tra cui quelle connesse alle caratteristiche degli immobili, alla tipologia, entità e tempistica degli interventi da eseguire e dei finanziamenti da acquisire. Si ritiene, comunque, che una più puntuale conoscenza dello stato di fatto e la definizione delle possibili, anche se non esaustive, tipologie di intervento con relativi costi standard e tempi di realizzazione avrebbe potuto consentire una valutazione (presunta) del risparmio atteso rispetto al dato storico medio dei consumi energetici o, meglio, rispetto al dato derivante dalla valutazione dei consumi determinati sulla base delle attuali caratteristiche degli immobili, della loro efficienza energetica e del relativo utilizzo, senza tener quindi conto di eventuali inefficienze, facilmente eliminabili con una più attenta gestione e senza la necessità di rilevanti investimenti. Nel caso di una valutazione sui consumi storici, infatti, la società potrebbe essere tentata di limitare costosi investimenti in favore di una gestione volta prevalentemente a ridurre le inefficienze del sistema.

La misura del risparmio previsto avrebbe potuto corrispondere all’importo presunto da porre a base di gara.

Ai fini della scelta del socio privato, inoltre, la Stazione appaltante al punto 15 del Disciplinare di gara ha stabilito di aggiudicare la gara ai partecipanti che avranno acquisito il punteggio più alto nell’ambito del proprio settore di appartenenza (energetico, finanziario o della comunicazione) secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa.

I criteri e relativi sub-criteri di valutazione, stabiliti nel disciplinare, si basano sostanzialmente su aspetti tecnici quali la qualità progettuale, le caratteristiche finanziarie, il contenimento dei consumi energetici, i tempi delle fasi di realizzazione dell’intervento, la struttura organizzativa, nonché esperienze specifiche nelle attività; a tali criteri è prevista l’attribuzione di tutto il punteggio disponibile (100 punti).

Non vengono, invece, precisate modalità di valutazione dell’elemento “prezzo”. Ai fini della scelta del socio del settore energetico tale componente potrebbe rientrare incidentalmente, e solo per quota parte, nel criterio di valutazione “progetto finanziario”, che assegna 15 pt. alle modalità di reperimento delle risorse finanziarie a supporto degli investimenti per il piano industriale e nel criterio “piano industriale della costituenda società” che assegna 10 pt.  al sub criterio “proposte inerenti la gestione energetica del patrimonio immobiliare con indicazione del modello di EPC proposto”.

La Provincia, nei chiarimenti trasmessi all’Autorità, rileva che con la richiesta (e relativa attribuzione di punteggi) del modello EPC, proposto nell’offerta, l’offerente dovrà indicare anche l’eventuale percentuale di risparmio economico che intende riconoscere all’Amministrazione.

L’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006 prevede che quando il contratto è affidato con l’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta tra cui il “prezzo”.

Al riguardo, si evidenzia il contenuto sia del Considerando n. 46 della Direttiva 2004/18/CE (ripreso in misura similare dal Considerando n. 55 della Direttiva 2004/17/CE), secondo cui “Le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l'appalto all'offerta economicamente più vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa per l'amministrazione aggiudicatrice”, sia del parere di precontenzioso n. 40/2011 di questa stessa Autorità: “la scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell’offerta è rimessa … caso per caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore economico quantitativo e gli elementi qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole (cfr. ad es. TAR Lazio, Sez. III, 28 gennaio 2009 n. 630). Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che sia il prezzo sia gli aspetti di carattere qualitativo dell’offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel "considerando" n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo”.

Si osserva, inoltre, che la non chiara modalità di valutazione delle offerte con riguardo alla componente economica, rientrante in misura parziale ed eventuale tra i criteri tecnico-qualitativi dell’offerta, appare peraltro non del tutto conforme ai generalissimi principi di economicità e di efficienza di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006.

 

6. Requisiti di partecipazione e di aggiudicazione

Ai fini della valutazione delle offerte la Stazione appaltante ha inoltre introdotto, con l’art. 15 del Disciplinare di gara, i seguenti parametri di valutazione:

  • nel caso del socio operante nel campo energetico gli “Indici di bilancio” (Reddito operativo medio conseguito nell’ultimo triennio e Leva finanziaria media conseguita nell’ultimo triennio) assegnando agli stessi un punteggio massimo di 25 punti;
  • nel caso del socio operante nel campo finanziario le “Erogazioni finanziarie in milioni di euro per investimenti nel settore in cui dovrà operare la costituenda società” e la “Gestione dei fondi Bei o fondi comunitari per lo specifico settore in cui dovrà operare la costituenda società” con descrizione e quantificazione economica di quanto gestito ed erogato nell’ultimo triennio, assegnando agli stessi un punteggio massimo complessivo di 90 punti;
  • nel caso del socio operante nel campo della comunicazione l’“Esperienza specifica nelle attività analoghe a quelle previste per la costituenda società” con descrizione di esperienze e quantificazione economica dell’ultimo triennio, assegnando allo stesso un punteggio massimo di 40 punti.

La questione da dirimere attiene alla possibilità che tali disposizioni determinino una disparità di trattamento tra i partecipanti, attraverso la previsione, quale parametro di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di requisiti “soggettivi” ai quali vengono assegnati significativi “pesi”, in termini di punteggio.

Sulla problematica l’Autorità si è più volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007, parere n. 1/2011) sostenendo che “la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale”.

Nel confermare il principio testé enunciato, questa Autorità ha, comunque, recentemente evidenziato che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione per così dire “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (cfr. parere n. 5 del 14 gennaio 2010). In tal senso, peraltro, si esprime anche il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 340; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 12 dicembre 2008, n. 3135; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 maggio 2008, n. 735; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 912; 8 marzo 2006, n. 1194; 13 novembre 2003, n. 7237; 16 aprile 2003, n. 1993) con la sola eccezione del caso – che potrebbe ricorrere nella fattispecie in esame – in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (in tal senso cfr.: Cons. di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Cons. di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716; Cons. di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2770; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 296).

Inoltre, sia la recente giurisprudenza amministrativa sia questa Autorità hanno precisato che, anche nei casi in cui le procedure di affidamento dell’appalto presentino specificità tali che gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse vengano considerati non come requisiti “soggettivi” ma piuttosto come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, la pregressa esperienza non può in ogni caso avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta stessa (in tal senso cfr.: Cons. di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002; Cons. di Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716; Cons di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2770; parere dell’Autorità n. 97 del 13 maggio 2010).

Invece, nel caso di specie, risulta evidente come il requisito della pregressa esperienza dei concorrenti, suscettibile di attribuzione di un massimo di 25, 90 e 40 punti su 100 nei distinti casi di scelta rispettivamente del socio industriale, finanziatore e comunicatore, sia potenzialmente in grado di incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo stabilito per gli altri profili dell’offerta, per cui anche sotto questo ulteriore aspetto il punteggio assegnabile al requisito in questione appare tale da alterare la concorrenza e il principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

7. La durata contrattuale

Con riferimento alla durata l’art. 4 della Bozza di statuto, concordemente con quanto previsto nel disciplinare, prevede che “la durata della società è fissata fino al 31 dicembre 2050 e potrà essere prorogata attraverso deliberazione dell’assemblea straordinaria”.

Sulla previsione di limiti temporali alla durata degli affidamenti (nel caso in esame pari a circa 38 anni), non si rileva l’esistenza di precise disposizioni normative, salvo quanto riportato nell’art. 12 del R.D. n. 2440/1923 che stabilisce un tempo massimo di nove anni (peraltro valido per gli affidamenti di competenza statale).

Va da sé, comunque, che ai fini della definizione della durata dell’appalto la stazione appaltante dovrebbe preliminarmente procedere ad una ponderata analisi economica tra i vantaggi acquisibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio.

In genere i contratti di maggior durata consentono alla stazione appaltante di ottenere un’offerta che presenta maggiori benefici in termini di prezzo e di qualità di servizio proposto a fronte di una maggiore rendita per l’aggiudicatario.

L’operatore economico, infatti, da un lato può giovarsi di maggiori economie di scala e di apprendimento, con benefiche ripercussioni sull’efficienza e sull’economicità della gestione dell’impresa e, dall’altro, può improntare una migliore pianificazione degli investimenti, con benefici effetti sulla gestione finanziaria dell’impresa stessa. 

Di contro la possibilità di prorogare la durata della società, peraltro senza limiti temporali, comporta il rischio di possibili effetti sulla concorrenza e non rispetta il principio di trasparenza.

Peraltro, l’art. 23 della L. 62/2005 recante “Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004" e la recente giurisprudenza (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n.3391/2008) hanno chiarito che i rinnovi, anche espressi, non sono più ammessi e che pertanto alla scadenza del contratto la stazione appaltante deve effettuare una nuova gara. La proroga, nel rispetto del principio costituzionale della continuità amministrativa (art. 97 della Costituzione), può essere altresì prevista solo in casi eccezionali, nelle more dell’individuazione del nuovo contraente.

Il Consiglio

In base a quanto sopra considerato, sulla base delle valutazioni sopra riferite:

  • ritiene che l’affidamento ad una E.S.Co. di servizi/lavori finalizzati al contenimento energetico sia qualificabile come contratto di appalto misto;
  • ritiene che la costituzione di una società mista pubblico privata avente per oggetto attività finalizzate al contenimento dei consumi energetici sia rispettosa dei limiti alla costituzione di società pubbliche e miste posti dall’art. 3, comma 27, della l. n. 24 dicembre 2007 n. 244;
  • invita la Provincia di Milano a rivisitare la gara per la selezione del socio privato di una costituenda società mista, a prevalente capitale pubblico, finalizzata all’efficienza e al risparmio energetico oltre che allo sviluppo di iniziative per la produzione di energia termica ed elettrica da fonti rinnovabili, anche attraverso modifiche degli atti di gara, nel senso di:
  • provvedere alla pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, trattandosi di una forma di pubblicità che, data la rilevanza dell’affidamento, è da ritenersi indispensabile a prescindere dalla qualificazione di appalto o concessione;
  • definire con maggior determinatezza e maggior grado di dettaglio i servizi/lavori oggetto dell’affidamento al socio privato e, quindi, anche oggetto della gara di selezione dello stesso socio;
  • fissare i criteri con cui si procederà a valutare e corrispondere al socio privato il corrispettivo relativo alle prestazioni svolte;
  • effettuare la valutazione presunta del risparmio atteso rispetto al dato derivante dalla valutazione dei consumi determinati sulla base delle attuali caratteristiche degli immobili, della loro efficienza energetica e del relativo utilizzo da utilizzare quale importo presunto a base di gara;
  • inserire la componente prezzo tra gli elementi dell’offerta oggetto di valutazione al fine dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
  • rimodulare i criteri di valutazione dell’offerta in modo tale che i criteri “soggettivi” non abbiano un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta;
  • eliminare la possibilità di proroghe e rinnovi alla durata della società mista appositamente costituita.
  • Invita la Provincia di Milano a rendere note, entro 30 giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte;
  • dispone di inviare la presente deliberazione alla Provincia di Milano, all’esponente AGESI, nonché al TAR Lombardia Milano in esito all’ordinanza istruttoria n. 58 del 10 gennaio 2012.

 

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 aprile 2012

 Il Segretario: Maria Esposito