Deliberazione n. 46 Adunanza del 3 maggio 2012

 

REG 06/2012

Oggetto: Quesiti in merito alle modifiche introdotte dall’articolo 45, comma 1 del d.l. n. 201 del 06/12/2011, così come convertito con la legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Riferimento normativo: art. 16, d.P.R. n. 380/2001; artt. 32 e 122 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

Vista la normativa richiamata;

Vista la relazione dell’Ufficio Studi, legislazione e regolazione del mercato;

Visti i pareri dell’Ufficio Legale e contenzioso e dell’Ufficio Giuridico;

 

Considerato in fatto

L’art. 45, comma 1, del d.l. n. 201 del 06 dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha introdotto, nell’art. 16, d.P.R. n. 380/2001 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (in seguito, anche T.U.E.), il comma 2-bis.

Tale modifica incide sulla disciplina della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, prevista dagli articoli 32 e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei Contratti).

Sono pervenuti all’Autorità numerosi quesiti circa l’interpretazione della nuova normativa. I quesiti proposti riguardano, in particolare, il criterio di determinazione della soglia comunitaria, la disciplina transitoria applicabile, l’ampiezza della nozione di “verde attrezzato”, l’assoggettamento o meno delle procedure esecutive degli oneri di urbanizzazione primaria - al di sotto della soglia comunitaria ed oggi sottratte all’applicazione del Codice dei contratti - agli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità ed alla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136.

 

Ritenuto in diritto

Al fine di analizzare i quesiti pervenuti all’Autorità, occorre preliminarmente sintetizzare il quadro normativo vigente.

La materia delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stata oggetto, negli ultimi anni, di ripetuti interventi da parte del legislatore nazionale nella materia degli appalti pubblici, dalla legge Merloni - quater al Codice dei Contratti (questo ultimo con tre discipline diverse); e ciò a seguito di alcuni interventi del Giudice comunitario (cfr. Corte di Giustizia, sentenza l2 luglio 2001 C 399/1998, "Scala 2001", sentenza 21 febbraio 2008 C-412/2004).

In particolare il d.lgs n. 152 del 2008, entrato in vigore il 17 ottobre 2008, terzo correttivo del Codice dei contratti, aveva introdotto due novità fondamentali:

- nessuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria ed opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;

- tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiore alla soglia comunitaria), erano ricondotte nell’alveo del Codice dei contratti e discriminate, in base all’importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.

In sostanza, il disposto normativo precludeva al privato la possibilità di eseguire in proprio le opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri che potevano essere realizzate esclusivamente all'esito di un’apposita procedura ad evidenza pubblica, espletata dall'operatore privato titolare del permesso di costruire ovvero dal comune, secondo modalità puntualmente specificate e differenziate in base al valore, soprasoglia o sottosoglia comunitaria, delle stesse.

In relazione a tale assetto normativo, l’Autorità era intervenuta con la determinazione n. 7 del 2009, fornendo soluzioni interpretative ed applicative su alcune questioni particolarmente controverse.

Ora il legislatore, con l'art. 45, comma 1 del d.l. 201/2011, ha introdotto il comma 2-bis all'art. 16 del T.U.E., così disponendo: "Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”.

Tale disposizione, come risulta dall’articolo 50 del d.l. n. 201/2011, è entrata in vigore il giorno stesso della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (il 6 dicembre 2011) ed è stata confermata in sede di conversione in legge dalla legge n. 22 dicembre 2011, n. 214.

Il legislatore, in un’ottica di semplificazione, ha stabilito, quindi, che nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria - dal 1° gennaio 2012, pari a Euro 5.000.000 in base al Regolamento (UE) N. 1251/2011 della Commissione del 30 novembre 2011 che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti - funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova più applicazione il Codice dei contratti.

Alla luce del comma 2-bis in esame, le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia strettamente funzionali all'intervento possono quindi essere eseguite direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di un permesso di costruire.

Le opere di urbanizzazione primaria e secondaria appartengono, in effetti, a tipologie di interventi che hanno funzione differente: le prime sono costituite da quelle opere indispensabili ad assicurare l'edificabilità di un'area sotto il profilo dell'igiene, della viabilità e della sicurezza; le seconde sono costituite da quelle infrastrutture necessarie alla vita civile e comunitaria, come è desumibile anche dalla normativa di cui agli artt. 3 e 5 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 e da quella regionale in tema di standard urbanistici tra insediamenti e infrastrutture, finalizzata ad assicurare un equilibrato sviluppo territoriale.

Occorre, peraltro, rammentare che la soppressione dell’obbligo della gara per le opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria, era contemplata già dal d. l. n. 70/2011, pur non essendo stata confermata in sede di conversione dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. L’art. 5, comma 2, lett. a), del citato d.l. 70/2011, infatti, introduceva proprio nell’art. 16, d.P.R. 380/01 Testo unico dell’edilizia, il seguente comma 2-bis: "Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e' a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione l'articolo 122, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Come si può notare, in relazione alle questioni trattate in questa sede, mentre la versione del comma 2-bis, introdotta con il d.l. n. 70/2011 si limitava a stabilire come per l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria non dovesse trovare applicazione il solo art. 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la versione attualmente vigente prevede espressamente che “non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, disponendo, quindi, espressamente l’esclusione dell’applicazione del codice dei contratti nel suo complesso.

Tutto ciò premesso, il primo gruppo dei quesiti posti all’Autorità ruota intorno alla questione dell'individuazione del valore di riferimento per accertare il superamento della soglia di rilievo comunitario.

Tale aspetto era stato affrontato dall’Autorità nella determinazione n. 7 del 2009, in relazione al diverso assetto normativo all’epoca vigente in conseguenza delle modifiche apportate dal terzo decreto correttivo.

In particolare, l’Autorità aveva evidenziato anzitutto come il valore delle opere cui commisurare l’importo degli oneri da scomputare fosse ricavabile dal quadro economico del progetto presentato dal privato (ai sensi dell'articolo 16 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) ed approvato dall'amministrazione.

Per quanto riguarda l’individuazione della soglia, l’Autorità, con riferimento al quadro normativo derivante dal terzo decreto correttivo, aveva affermato che “l'importo di stima delle attività che deve essere considerato, ai fini della determinazione della soglia di rilevanza comunitaria, è rappresentato dal valore globale dei differenti lavori, sommando i valori dei diversi lotti, qualora le opere da realizzare siano suddivise in lotti, fatta salva l'applicazione della regola prevista dall'articolo 29, comma 7, lett. c) del Codice. Devono dunque essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione è in capo al singolo titolare del permesso di costruire.”.

Una simile impostazione era coerente con l’assetto normativo all’epoca vigente che, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo), prevedeva un regime omogeneo per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, entrambe soggette al Codice dei contratti, sia sopra che sotto alla soglia di rilievo comunitario (nello specifico, le opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia erano affidabili con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 122, comma 8, e quelle sopra soglia mediante gara pubblica secondo le modalità previste dall’art. 55).

La ratio era quella di evitare che, tramite artificiosi frazionamenti, si sottraesse all’applicazione della normativa di riferimento l’appalto di opere che erano comunque ritenute soggette alla normativa sugli appalti pubblici.

La novella introdotta con il comma 2-bis dell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 ha cambiato il quadro normativo palesando la chiara volontà del legislatore di differenziare il regime delle opere di urbanizzazione primaria di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario. Infatti, con il comma 2-bis, che ha sottratto dette opere all’ambito di applicazione del Codice dei contratti (“non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”), il legislatore ha di fatto estromesso detta tipologia di lavori dalla categoria delle opere pubbliche. Essendo del tutto sottratte all’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici, sembra corretto ritenere che le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia non possano concorrere al calcolo del valore stimato complessivo dell’appalto, ai sensi dell’art. 28 del Codice.

In sostanza, il legislatore, tenendo conto della diversa funzione economica e tecnica delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7432) ha inteso introdurre una separazione tra le due categorie di opere ai fini della determinazione della soglia di riferimento, determinando così l’estromissione delle opere di urbanizzazione primaria, quando di valore al di sotto della soglia di rilievo comunitario, dal calcolo del valore complessivo dell’appalto.

Una diversa valutazione deve essere effettuata con riferimento al caso in cui il valore dell’insieme delle opere di urbanizzazione primaria è superiore alla soglia di rilievo comunitario, con conseguente necessario ricorso alla gara pubblica, mentre l’insieme delle opere di urbanizzazione secondaria non raggiunge detto valore. Applicando all’ipotesi in esame il criterio formulato nella determinazione n. 7/2009, che postula la valutazione cumulativa di tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria, sia le opere di urbanizzazione primaria che quelle di urbanizzazione secondaria sono da affidare nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica di cui all’art. 55 del Codice (procedura aperta o ristretta), perché l’appalto, considerato nel suo complesso unitario, supera la soglia di rilievo comunitario.

Si ritiene, quindi, che tale criterio sia da confermare anche alla luce dell’attuale quadro normativo, dal momento che, anche nel nuovo regime, le opere di urbanizzazione primaria di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario continuano ad essere soggette al Codice dei contratti secondo la stessa disciplina applicabile alle opere di urbanizzazione secondaria. Diversamente opinando, vi sarebbe di fatto una contrazione delle norme procedurali poste a garanzia della concorrenza nei confronti delle opere di urbanizzazione secondaria, in tutti i casi in cui l’insieme di dette opere abbia, separatamente considerato, un valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario.

Un ulteriore quesito riguarda gli interventi sul verde pubblico. In particolare viene chiesto se tenuto conto che in alcune convenzioni urbanistiche il verde attrezzato è definito come quello risultante da un progetto unitario del verde prospiciente le iniziative urbanistiche ma nelle convenzioni è spesso riportata anche la divisione del verde in due quote - una definita come urbanizzazione primaria (quella dovuta per rispettare gli standards urbanistici) ed una definita come urbanizzazione secondaria (il verde ceduto in eccedenza) - si possano considerare anche tali sistemazioni a verde come spazio di verde attrezzato e trattarle, quindi, come opera di urbanizzazione primaria in ossequio all’ articolo 16 del T.U.E..

Al riguardo, appare opportuno ribadire quanto in precedenza osservato circa la sostanziale diversità tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria. Si tratta, invero, di una differenza ontologica data dagli effetti della loro presenza sul territorio e dagli scopi cui le stesse sono preposte: mentre le prime hanno, infatti, una funzione sostanzialmente servente rispetto ai singoli organismi edilizi, in quanto ne garantiscono le condizioni minime di fruibilità ed assicurano i servizi indispensabili alla civile convivenza (strade, parcheggi, fognature, ecc.), le seconde mirano ad assicurare migliore vivibilità ad un ambito territoriale più vasto di quello oggetto dell'intervento da realizzare e sono a servizio dell'intera comunità (scuole, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese, ecc.).

Tale diversità, sostanziale e funzionale, deve connotare necessariamente anche gli interventi riguardanti il "verde". Appare, pertanto, corretto ritenere che le "aree verdi di quartiere", costituenti opere di urbanizzazione secondaria, siano solo quelle che danno luogo a spazi destinati a soddisfare le esigenze di abitanti e/o insediamenti che vanno al di là dell'insieme dei soggetti interessati dall'intervento urbanistico e che, quando non sussistano tali connotati funzionali, si tratti di "spazi di verde attrezzato".

Ciò detto, senza entrare nel merito delle specifiche pattuizioni contenute nelle singole convenzioni urbanistiche, appare possibile rilevare, in termini generali, che se le sistemazioni a verde che presentano le funzionalità proprie delle opere di urbanizzazione secondaria venissero considerate - come prospettato dal quesito posto a questa Autorità - quali "spazi di verde attrezzato" e trattate come opere di urbanizzazione primaria, verrebbe alterata la ratio della normativa in materia di opere di urbanizzazione, in quanto si consentirebbe di soddisfare in maniera diversa da quanto normativamente previsto il "preminente interesse pubblico a che l'amministrazione comunale usufruisca delle opere di urbanizzazione (ndr. primarie e secondarie), in ragione della loro diversa funzione: di rendere effettivamente edificabile l'area su cui sorgerà l’intervento edilizio, dotandolo dei manufatti e dei servizi indispensabili per l'agibilità e la fruibilità del fabbricato secondo la destinazione d'uso, quanto a quelle della prima categoria, di arricchire la comunità urbanizzata nel suo complesso di strutture e servizi a fini generali (asili, parchi, biblioteche, impianti sportivi ecc.), quanto a quelle della seconda" (Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per il Piemonte 20 maggio 2010, n. 40).

Come era avvenuto nella fase successiva all’entrata in vigore del D.lgs. 152/2008 (terzo decreto correttivo al Codice dei contratti), ulteriori difficoltà interpretative sono riconducibili al fatto che anche le innovazioni introdotte con il comma 2-bis dell’art. 16 non sono state accompagnate da alcuna disposizione volta a delineare il relativo regime transitorio.

Lo stesso problema si era, infatti, posto a valle della modifica introdotta dal citato terzo correttivo, che non prevedeva un regime transitorio. Sul punto l’Autorità, con la determinazione n. 7 del 2009, aveva affermato che, in assenza di disposizioni transitorie specifiche, per disciplinare i rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella nuova), occorresse fare riferimento ai principi generali in materia di successione delle leggi nel tempo. Principio tipico nella successione delle fonti normative è infatti che i rapporti negoziali e, in generale, i rapporti di carattere sostanziale, restino regolati dalla fonte vigente al momento della nascita del rapporto stesso. Nella citata determinazione, l’Autorità aveva fatto quindi riferimento, quale momento in cui si sostanzia l’accordo di volontà tra il comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, alla stipula della convenzione urbanistica che contiene anche l’impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione.

Utilizzando tale criterio anche nel caso delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia, la nuova disciplina, contenuta nel d.1. n. 201/2011, si applicherebbe solo agli interventi per i quali l'accordo tra amministrazione e privato si sia perfezionato successivamente all'entrata in vigore del decreto stesso (6 dicembre 2011). Per gli accordi perfezionatisi prima del 6 dicembre 2011 troverebbe, invece, applicazione la previgente disciplina codicistica, che comportava in tale ambito l'obbligo di utilizzare la procedura negoziata di cui all'art. 122, comma 8 del Codice.

Resta ferma, naturalmente, la facoltà del privato e dell’amministrazione comunale di addivenire, di comune accordo, ad una modifica della convenzione edilizia già stipulata, così da rendere immediatamente operante la nuova facoltà prevista dall’articolo 16 comma 2-bis del d.P.R. 380/2001 (cfr. deliberazione Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, del 13 marzo 2012).

Un ultimo gruppo di quesiti concerne inoltre i profili connessi agli obblighi informativi, nei confronti dell’Autorità, posti a carico dei soggetti chiamati ad eseguire le opere di urbanizzazione primaria al di sotto della soglia comunitaria a seguito della novella normativa. In merito si osserva nuovamente come il legislatore, con l’introduzione del più volte richiamato comma 2-bis all’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001, abbia espressamente inteso escludere i predetti lavori dall’ambito applicativo del Codice dei contratti; in tal senso, al soddisfacimento delle condizioni previste dalla norma - opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria - non si possono più consequenzialmente correlare obblighi propri di una disciplina normativa diversa, ossia quella dei lavori pubblici (“non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.”, cfr. art. 16 comma 2-bis, d.P.R. n. 380/2001). Sul punto, quindi, si può ritenere, che siano esclusi dall’obbligo di effettuare le comunicazioni all’Osservatorio i privati che eseguono in via diretta opere di urbanizzazione primarie di importo inferiore alla soglia comunitaria, in relazione agli interventi per i quali l'accordo tra amministrazione e privato si sia perfezionato successivamente all'entrata in vigore del citato d.1. n. 201/2011, fermo restando quanto sopra precisato. Permane, tuttavia, l’obbligo di acquisire il CIG ai soli fini dell’utilizzo per la tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge n. 136 del 2010, poiché le opere di urbanizzazione primaria sono comunque eseguite con risorse pubbliche, giacché figurative del contributo altrimenti dovuto dai soggetti titolari di permessi di costruire ed inoltre acquisite al patrimonio indisponibile del comune.

Per tutto quanto sopra

Il Consiglio

Ritiene che:

  • a seguito delle modifiche, introdotte dall’art. 45, comma 1, del d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, qualora l’importo dei lavori afferenti le opere di urbanizzazione primaria sia inferiore alla soglia comunitaria, ai fini del calcolo per la determinazione della soglia di riferimento occorre valutare separatamente l’importo complessivo delle opere di urbanizzazione primaria da quello relativo alle opere di urbanizzazione secondaria; ove l’importo delle opere di urbanizzazione primaria sia di importo superiore alla soglia comunitaria, rimane fermo il criterio indicato nella determinazione n. 7 del 2009;
  • in assenza di un espresso regime transitorio, la nuova disciplina, contenuta nel citato d.1. n. 201/2011, si applica agli interventi per i quali l'accordo tra amministrazione e privato si sia perfezionato successivamente all'entrata in vigore del decreto stesso (6 dicembre 2011). Per gli accordi perfezionatisi prima del 6 dicembre 2011, invece, trova applicazione la previgente disciplina. Resta ferma la facoltà del privato e dell’amministrazione comunale di addivenire, di comune accordo, ad una modifica della convenzione edilizia già stipulata.

 

Il Presidente Relatore: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 2 agosto 2012

Il Segretario: Maria Esposito