PARERE N. 200  DEL 5/12/2012

 

PREC 240/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Raddusa – “Gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto sportivo polivalente coperto in Contrada San Nicolo’ nel Comune di Raddusa – Importo a base di gara euro 366.115,70 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Comune di Raddusa (CT)
Artt. 92, 107 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 (già artt.95, 72 e 74 D.P.R. n.554/1999) – Requisiti del concorrente, subappalto di categorie scorporabili ed esercizio del potere di cui all’art.46 del D.Lgs. n.163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 5.10.2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il Comune di Raddusa, chiede se sia necessario annullare la gara in oggetto e pubblicare un nuovo bando oppure procedere all’aggiudicazione, previa ammissione o meno dell’impresa I.C.E.S. S.r.l. esclusa.
Dalla documentazione allegata è emerso che, in data 4.07.2012, è stato pubblicato apposito bando con disciplinare di gara e relativi allegati con indicata, al punto 3.5 “lavorazioni di cui si compone l’intervento”, in corrispondenza della categoria OS33 cl. I “coperture speciali”, la tipologia “scorporabile e subappaltabile nel limite del 30% a qualificazione obbligatoria”.
Con determinazione n.65 del 20.07.2012 è stato approvato apposito “atto di rettifica del bando e disciplinare per errata corrige”, “accertato, da una attenta rilettura e valutazione della normativa vigente, che l’indicazione di cui sopra potrebbe costituire una clausola restrittiva per la partecipazione delle imprese nonché produrre effetti distorsivi della concorrenza e che, pertanto, va indicata, al punto 3.5., in corrispondenza della categoria OS33, la tipologia “scorporabile e subappaltabile al 100% a qualificazione obbligatoria”.
L’“errata corrige” è stata pubblicata in pari data, ai sensi dell’art.122, comma 5 del Codice dei Contratti, concedendo termine per la presentazione dell’offerta fino al 17.08.2012.
Con nota del 5.09.2012 la S.A. ha comunicato all’impresa I.C.E.S. S.r.l. l’esclusione  dalla gara, motivando nel senso che segue: “Considerato che il D.L. 6 giugno 2012 n.73 convertito in Legge il 23 luglio 2012, L .n.119 (Gazzetta Ufficiale n.176 del 30 luglio 2012) proroga (180 gg) i termini di applicazione dell’art.79 comma 17 e dell’art.107 comma 2 del DPR 05/10/2012 n.207 cosi’ come previsti dall’art.357 (norme transitorie) comma 22 del DPR 5 ottobre 2010 n.207, e pertanto differisce al 5 dicembre 2012 l’applicazione delle norme sopra riportate.
Pertanto la categoria in questione rientra tra le categorie di cui all’art.72 comma 4 DPR n.554/1999 e quindi essendo > 15% le imprese partecipanti hanno l’obbligo della qualificazione ed è subappaltabile solo per la quota prevista dalla norma (30% dell’importo a base di gara cioè 109.834,71).
Esaminata la documentazione contenuta nella Busta “A” della Vostra offerta non si riscontra che codesta ditta è abilitata ad eseguire lavori della categoria OS33 prevista nel bando e, pertanto, questa commissione di gara ha provveduto ad escludere dalla gara la Vostra offerta.
Si rappresenta, inoltre, che l’importo dei lavori previsti nel bando di gara per la categoria OS33 è inferiore a € 150.000,00 e, pertanto, la decisione della commissione di gara può essere riesaminata se codesta Ditta provveda a trasmettere o dichiarare di avere ai sensi del D.P.R. 445/2000 e smi, entro 10 gg dal ricevimento della presente, i documenti previsti dall’art.28 del D.P.R. 34/2000, sotto riportato, e comprovanti il requisito non riscontrabile dalla documentazione allegata all’offerta, è chiaro che i requisiti richiesti devono essere posseduti dall’impresa prima della scadenza della presentazione dell’offerta.
Trascorsi infruttuosamente dieci giorni dal ricevimento della presente la decisione intrapresa dalla commissione di gara sarà irrevocabile”.
Con nota del 12.09.2012 l’impresa I.C.E.S. S.r.l. ha richiesto alla S.A. la revoca in autotutela della propria esclusione “illegittima in quanto l’impresa ha dichiarato correttamente la volontà, secondo quanto previsto nella ERRATA CORRIGE, di subappaltare la categoria OS33 al 100%. Inoltre si fa presente che la Stazione appaltante avrebbe avuto tutto il tempo per effettuare una ulteriore errata corrige nel caso di ulteriore variazione del bando entro i termini fissati per la scadenza di presentazione”.
L’impresa I.C.E.S. S.r.l., formalmente avvisata dell’istruttoria con nota di questa Autorità in data 29 ottobre 2012,  ha ribadito le osservazioni da ultimo riportate.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura aperta indetta dal Comune di Raddusa per l’affidamento dell’appalto di lavori in oggetto rispetto alla quale la stazione appaltante ha dapprima previsto che le lavorazioni rientranti nella categoria a qualificazione obbligatoria OS33 potessero essere subappaltate nei limiti del 30%, poi, con “ERRATA CORRIGE” ha modificato la percentuale subappaltabile di tale categoria (100%) e prorogato i termini per la presentazione delle offerte, e infine è arrivata a considerare corretta la percentuale del 30% originariamente fissata, ritenendo applicabile ratione temporis il D.P.R. 554/1999.
La Stazione appaltante, all’esito dell’esame della documentazione contenuta nella busta “A” dell’offerta, ha quindi escluso – tra le altre – l’impresa I.C.E.S. S.r.l., non riscontrandone l’abilitazione ad eseguire i lavori della categoria OS33 e, successivamente, ha respinto l’istanza di revoca in autotutela dell’esclusione presentata dalla stessa, non avendo quest’ultima “provveduto a trasmettere la documentazione comprovante il requisito previsto nel bando, utilizzando le forme dell’art.28 del D.P.R. 34/2000”, nel termine assegnato.
Alla luce di quanto sopra, il Comune di Raddusa chiede un parere in merito al comportamento da adottare ovvero se sia più opportuno annullare la gara o proseguire e, in tale ultima ipotesi, se l’impresa I.C.E.S. S.r.l. vada riammessa o meno.
Al riguardo si rileva che la condotta della Stazione appaltante che ha pubblicato il bando e lo ha successivamente emendato con “ERRATA CORRIGE”, per poi in concreto ritenere corretta l’originaria formulazione ed escludere, conseguentemente, le imprese che non avevano dimostrato l’abilitazione ad eseguire i lavori della categoria OS33 appare quanto meno anomala.
Inoltre, non è senza rilievo la circostanza che le fattispecie normative richiamate nella nota con la quale si comunica alla ditta I.C.E.S. s.r.l. la propria esclusione dalla gara in oggetto non sono riferibili al caso di specie. La stazione appaltante, infatti, richiama espressamente l’art. 79, comma 17 del D.P.R. 207/2010, che non può trovare applicazione al caso in esame se si considera che esso prevede che “Per i lavori nella categoria OS12 A, ai fini del collaudo, l’esecutore presenta una certificazione del produttore dei beni oggetto della categoria attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi”.
Sempre nella nota trasmessa ai fini dell’esclusione, la stazione appaltante richiama l’art. 28 del D.P.R. 34/2000, comunicando all’impresa che “la decisione della commissione di gara può essere riesaminata se la ditta provvede a trasmettere o a dichiarare di avere i documenti previsti dall’art. 28 del D.P.R. 34/2000”, applicabile, tale ultima norma, ai soli appalti di lavori di importo inferiore ai 150.000 euro. A parte l’illegittimo esercizio, in tal caso, della facoltà prevista dall’art.46, comma 1 del Codice dei Contratti (che consente il c.d. potere di soccorso nei soli casi in cui si tratti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di dichiarazioni e documenti già presentati), l’equivoco nel quale è caduta la stazione appaltante sta nell’avere ritenuto applicabile l’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000 (attuale art. 90 D.P.R. 207/2010), in considerazione del solo importo dei lavori rientranti nella categoria OS33, laddove, invece, come più volte ribadito da questa Autorità, il mancato possesso dell’attestazione SOA e la conseguente possibilità di partecipare agli appalti di lavori pubblici qualora in possesso di determinati requisiti da dichiarare in sede di domanda di partecipazione o di offerta (e non successivamente), sussiste esclusivamente nei casi in cui sia l’importo dei lavori, e non l’importo dei lavori nella singola categoria, ad essere pari o inferiore a 150.000 euro.
Pertanto, tenuto conto delle significative e rilevanti anomalie riscontrate dalla lettura degli atti di gara, si ritengono sussistenti i presupposti per una riconsiderazione in autotutela della intera procedura, al fine di ripristinare un iter procedimentale conforme alle disposizioni vigenti, previa valutazione della stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere in tal senso, tenuto conto della stato della procedura e delle offerte presentate.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
che sussistano nella fattispecie esaminata i presupposti per un intervento in autotutela della stazione appaltante al fine di ripristinare un iter procedurale che tenga necessariamente conto della normativa vigente e dei principi applicabili all’appalto che si intende affidare.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 dicembre 2012
Il Segretario Maria Esposito