Deliberazione n. 110 Adunanza del 19 dicembre 2012

 

Fascicoli:  nn. 1377/12;  1228/12; 1222/12; 1214/12;  1295/12; 795/12; 1212/12; 1216/12; 2357/11;  1891/12; 1480/12; 1492/12; 1487/12; 1221/12; 1890/12; 1438/12; 1213/12;  1224/12; 1287/12; 1215/12; 1288/12; 1931/12; 1296/12; 1958/12; 1293/12; 1809/12;  2453/11; 1377/11; VISF 3784/10; VISF 7498/10; VISF 79407/10; VISF 97394/10;  VISF 1809/11; VISF 3441/11; VISF 3963/11; VISF 4280/11 ; VISF 4037/11; VISF  7198/11; VISF 7197/11; VISF 7991/11; VISF 8798/11; VISF11262/11; VISF 16053/11;  VISF 26508/11; VISF 4694/11; 3374/2011; 2004/2012

 

Oggetto: Gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica in  Comuni prevalentemente della Lombardia

 

Riferimenti normativi: Art. 23-bis D.L.  112/2008, convertito L. 133/2008; D.L. 70/2011, convertito in L. 106/2011;  D.P.R. 113/2011; art. 4 D.L. 138/2011 convertito L. 148/2011; art. 25 D.L.  1/2012, convertito in L. 27/2012; art. 53 D.L. 83/2012, convertito L. 134/2012;  art. 34 D.L. 179/2012; art. 2 D.lgs. 163/2006; art. 23 L. 62/2005.

 

Il Consiglio

Vista la  relazione della Direzione generale  vigilanza lavori servizi e forniture

 

Premesse

La tematica rappresentata riguarda  l’affidamento, senza previo espletamento di procedure ad evidenza pubblica, del  servizio di gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione da  parte di numerose Amministrazioni comunali prevalentemente della Lombardia attraverso  la stipula o il rinnovo, ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L., approvato con il d.lgs.267/2000 così  come successivamente modificato, di Convenzioni per la gestione e manutenzione  degli impianti di illuminazione pubblica insistenti sul territorio comunale in  favore della Società Enel Sole, precedente gestore e, in taluni casi,  proprietaria di tutti o di parte degli impianti.
Le segnalazioni al  riguardo pervenute, sia da parte di numerosi Comuni sia da singoli operatori  economici e associazioni di categoria,  vertono  sull’ipotesi che in tal modo sia stata sottratta al mercato e alla  concorrenzialità  una quota-parte  consistente di servizi pubblici locali e che sia stata di fatto ostacolata  la libera competizione degli operatori del  settore.

FATTO

Qualificazione del servizio

La valutazione del  caso non può prescindere dall’esatta individuazione della natura del servizio  in argomento.
Sotto il profilo della  sua qualificazione giuridica, e come chiarito anche dalla giurisprudenza  amministrativa, il servizio di illuminazione delle strade comunali ha carattere  di servizio pubblico locale.
Infatti la  qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attività  caratterizzate sul piano oggettivo dal perseguimento di scopi sociali e di  sviluppo della società civile, selezionate in   base  a scelte di carattere  eminentemente politico quanto alla destinazione delle risorse economicamente  disponibili ed all’ambito di intervento e su quello soggettivo  della riconduzione diretta o indiretta ad una  figura soggettiva di rilievo pubblico.

Assetto normativo in materia di SPL dal Referendum popolare  del 12 e 13 giugno 2011 alla sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20  luglio 2012
Sotto il profilo della ricostruzione del  quadro normativo, va rilevato che il Referendum popolare del 12 e 13 giugno  2011  ha abrogato l'intero art.23-bis del  d.l. 112/2008, convertito in legge n.133/08, che racchiudeva la disciplina dei  servizi pubblici locali; tale abrogazione comportava, secondo l'interpretazione  della Corte Costituzionale (sent. n.24/2011) da un lato, la non reviviscenza  delle norme abrogate dall'art. 23-bis, espressamente o tacitamente, dall'altro  l'immediata applicazione nell'ordinamento italiano della normativa comunitaria,  ergo l'espletamento di procedure ad evidenza pubblica per gli affidamenti in  questione e la riemersa necessità di contemperare la vigente disciplina  comunitaria, relativa alle regole concorrenziali minime, con una  "nuova" disciplina nazionale, destinata ad integrare la prima in  quanto pro-concorrenziale.
Il vuoto normativo determinatosi in seguito  all’abrogazione referendaria, veniva colmato con un primo provvedimento che,  all'art. 4 (rubricato "Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici  locali al referendum popolare e alla normativa dell'Unione europea") del  decreto-legge 13 agosto 2011, n.138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14  settembre 2011, n.148, noto anche come decreto-legge "manovra di  ferragosto", racchiudeva la disciplina generale in materia di affidamento  e gestione dei servizi pubblici locali.
Ad esso sono seguiti  numerosi interventi normativi  di modifica e integrazione della  disciplina,  in appresso  chiariti.
Il processo di liberalizzazione nel settore  di cui trattasi, voluto dalla legge di stabilità 2012, ri­spondeva in  definitiva all'intendimento manifestato dal Governo nella lettera dell'Italia  all'Unione Europea del 27 ottobre 2011, nella quale, con riguardo al detto  settore, veniva detto che si intende varare disposizioni al fine di rafforzare  "il processo di liberalizzazione e privatizzazione prevedendo che non è  possibile attribuire diritti di esclusiva nelle ipotesi in cui l'ente locale  affidante non proceda alla previa verifica della realizzabilità di un sistema  di concorrenza nel mercato, ossia di un sistema completamente  liberalizzato" e di prevedere "un ampliamento delle competenze  dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, non­ché un sistema di  benchmarking al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità  di gestione e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni”.
Ciò nella convinzione, di derivazione europea,  che la tutela della libera concorrenza produce effetti benefici non solo per il  mercato, e quindi per le imprese di settore che vi operano, ma per gli stessi  utenti, destinatari dei servizi, cui dovrebbe derivarne l'efficienza, l'efficacia  e l'economicità dei servizi, nell'interesse di tutti i protagonisti del settore:  enti pubblici affidanti, soggetti gestori e utenti. Quindi, la liberalizzazione  non è fine a se stessa ma costituisce modalità per il raggiungimento di un  risultato.
Successivamente, in data 20 luglio 2012, è  intervenuta la sentenza n. 199 della Corte Costituzionale che ha dichiarato  l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto  2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.  148, sia nel testo originario, sia nel testo risultante dalle successive  modificazioni.
Da ultimo, è stato emanato il D.L. 22  giugno 2012 n. 83 (“Misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito  dalla legge 7 agosto 2012 n. 134 che ha ulteriormente modificato la disciplina  dei servizi pubblici di rilevanza locale con le disposizioni recate dall’art.  53, il cui comma 1, lett. b) è stato poi espressamente abrogato dall’art. 34,  comma 17, D.L. n. 179 del 18/10/2012.
Il legislatore è intervenuto, infatti,  sulla materia con l’art. 34 del D.L. 179/2012 (rubricato “Misure urgenti per le  attività produttive, le infrastrutture e i trasporti, i servizi pubblici  locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni”), con cui ha dettato  una prima disciplina degli affidamenti dei servizi pubblici locali dopo  l’abrogazione dell’art. 4 D.L. 138/2011 (operata dalla già citata sentenza  della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012).
Tale norma stabilisce, al comma 15, che gli  affidamenti diretti in essere alla data del 1° ottobre 2003, affidati a società  a partecipazione pubblica, quotate in borsa a tale data, e alle società da esse  controllate ai sensi dell’art. 2359 C.C., cessano alla scadenza prevista nel  contratto di servizio ovvero alla data del 31 dicembre 2020, nel caso in cui  una scadenza non sia prevista, “improrogabilmente e senza necessità di apposita  deliberazione dell’ente affidante“.

DIRITTO

Gestioni dirette da parte di Enel Sole
Esaminando i servizi oggetto di esame,  viene in rilievo da un lato che Enel è società a partecipazione pubblica,  quotata in borsa alla data del 01/10/2003 e che Enel Sole è una sua  controllata; dall’altro che nella prevalenza dei casi in cui Enel Sole gestisce  (attualmente) i servizi in argomento, essa li gestiva già alla data del 1°  ottobre 2003 in virtù di affidamenti diretti, non preceduti da gara,  disciplinati da contratti di servizio (o da altri atti diversamente denominati  che disciplinavano il rapporto). Pertanto, gli affidamenti diretti in favore di  Enel Sole dei servizi di pubblica illuminazione costituiscono una fattispecie  che può rientrare in quella descritta dal comma 15 dell’art. 34 D.L. 179/2012, sopra  menzionato.
In virtù del disposto del comma 15 essi continuano  a produrre effetti sino alla data della loro scadenza naturale e, nel caso in  cui non prevedano alcuna scadenza, continuano a produrre effetti sino alla data  del 31/12/2020,  data in cui cessano  improrogabilmente e senza necessità di deliberazione alcuna.
Occorre rilevare che tale ultima  previsione, sebbene abbia il pregio di delimitare tali affidamenti ad una data  certa, non ulteriormente prorogabile, suscita perplessità sotto il profilo  della conformità  al diritto comunitario  e ai noti principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non  discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità poiché introduce, di  fatto, un regime transitorio ingiustificatamente favorevole solo per alcuni  specifici operatori, caratterizzati dalla partecipazione pubblica e che si avvalgono,  dunque, di un vantaggio concorrenziale sul mercato. Tale previsione crea ulteriori  perplessità se comparata con quella di cui al comma 14 del medesimo articolo  che prevede una diversa scadenza, il 31/12/2013, per quegli affidamenti in corso  alla data del 20/10/2002 (senza specificazione se affidati con o senza gara),  privi di una scadenza iniziale e per i quali l’ente affidante non abbia  provveduto ad inserire una scadenza certa nel contratto di servizio,  contestualmente alla pubblicazione della citata relazione di cui allo stesso  comma 14. E’ evidente la disparità di trattamento anche sotto tale profilo con  gli altri operatori economici, anch’essi attuali gestori di servizi pubblici  locali, affidatari di contratti privi di scadenza, disparità che permane anche  se valutata alla luce del fine perseguito dal legislatore, per le società  quotate in mercati regolamentati, di tutelare il valore delle società e dei  risparmiatori che in esse hanno investito.
Esistono poi casistiche più recenti, riguardanti  Amministrazioni comunali che, oltre ad aver attivato con Enel Sole Convenzioni  nel 2009, della durata di sedici/venti anni per la gestione degli impianti,  hanno altresì affidato alla stessa Enel Sole, con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di  gara ex art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs.163/06, anche i lavori di  riqualificazione, a fini di sicurezza e di risparmio energetico, degli impianti  di illuminazione pubblica. Tra questi si rilevano diversi casi di affidamenti  di  gestione di servizi di pubblica  illuminazione in ragione  di interventi  di contenimento dei consumi energetici coperti da privativa industriale o sulla  base di situazioni di urgenza.
Tali procedure negoziate senza bando,  nell’attuale impostazione del Codice dei contratti pubblici, assumono carattere  eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente previsti dal le vigenti disposizioni legislative in  materia; i pareri e le sentenze (Corte di giustizia 15/45) resi sulla stessa, confermano  l'obbligo in generale di porre in gara la gestione del servizio di pubblica  illuminazione alla cessazione della Convenzione.
Le circostanze che:
- Enel Sole sia proprietaria di parte degli  impianti e  che corrispondentemente vi  sarebbe carenza di legittimazione da parte dell’ente locale in ordine ad  interventi da parte di terzi sugli impianti stessi;
-sussistono  motivazioni di risparmio economico legate alle  nuove tecnologie utilizzate da Enel e all’assenza di spese a carico del Comune  per consulenze peritali, dismissione degli impianti, progettazione e direzione lavori  da affidare all’esterno,
non possono far assurgere a canone di  ordinarietà un sistema di affidamento che si pone fuori dalle dinamiche  concorrenziali in modo, come detto, usuale e tutt’altro che temporaneo e  straordinario.
Né può essere condiviso, come si dirà  innanzi, quanto sostenuto da Enel Sole nel corso dell’istruttoria - a sostegno  dell’ammissibilità di forme di affidamento diverse dalla gara- circa  l’ammissibilità della proroga automatica e del tacito rinnovo pattuita ab origine  nella Convenzione, in assenza di disdetta.
In proposito la stessa giurisprudenza  citata da Enel in corso di istruttoria esclude una distinzione concettuale tra  i due istituti della proroga e del tacito rinnovo, che in sostanza definiscono  in entrambi i casi il fenomeno del mantenimento nel tempo e oltre la scadenza  pattuita, di un rapporto sinallagmatico a esecuzione continuata e periodica, in  difetto di una disdetta, con un meccanismo che può astrattamente reiterarsi per  un numero indeterminato di volte, con la volontà tacita dei contraenti.
In ogni caso la prosecuzione del rapporto  contrattuale così concepita non trova fondamento normativo, in quanto fondata  su una presunta legittimità dei rinnovi automatici, notoriamente vietata alle  P.A. e ammessa, come confermato dalla giurisprudenza, per il solo tempo  necessario a consentire l'espletamento delle procedure di evidenza pubblica.
Al fine di evitare la permanenza di  gestioni da parte di soggetti che non sono stati scelti ad e­sito di una  procedura competitiva, anche l'Antitrust, nell'AS 864 del 26 agosto 2011, osservava  che i casi di cui alla lettera d) del comma 32 (poi 33) dell’art. 4 D.L.  138/2011, oggi dichiarato incostituzionale, non potevano ricomprendere anche  affidamenti in essere in base a rinnovi o proroghe tacite, già definiti dal  giudice amministrativo quali gestioni di fatto, in quanto esercitati sulla base  di un titolo illegittimo.
Sull’improprio  sistematico uso delle proroghe contrattuali è utile richiamare altresì la  Delibera n. 34 del 2011 con cui questa Autorità si è ampiamente espressa. Si  osserva, infatti, che il reiterato ricorso a tale istituto, utilizzabile solo  in via eccezionale, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della L. n. 62/2005,  costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del Codice dei  contratti pubblici e, in particolare, della libera concorrenza, parità di  trattamento, non discriminazione e trasparenza. Invero, è pacifico che, in tema  di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto, non vi è alcuno spazio  per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo  espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa  comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora  abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni,  effettuare una nuova gara. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha  carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il  passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Le proroghe in questione,  quindi, contraddicono il generale principio dell’evidenza pubblica, il cui  rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera  concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici.  Trattandosi di contratti pubblici di servizi, o di appalti misti, affidati  direttamente e senza gara, al momento della cessazione del contratto gli enti  affidanti avrebbero dovuto quindi indire nuove gare per la selezione nel  mercato di idonei operatori economici, nel rispetto dei principi del Trattato  UE nonché del d.lgs. 163/2006. Gli affidamenti diretti costituiscono  un’eccezione a tale regola, ammissibili solo nei casi espressamente previsti  dalla normativa comunitaria (ad es. affidamenti in house providing) e dal  Codice dei contratti. Al di fuori di tali specifiche eccezioni, gli  affidamenti in  argomento non rispondono ai canoni della legittimità e della concorrenzialità.  E' evidente, infatti, come, alla luce della filosofia che ispira l'intero intervento  normativo, gli affidamenti di che trattasi, avvenuti al di fuori di ogni logica  concorrenziale, siano in assolu­ta "controtendenza"e, in quanto  affidamenti diretti non preceduti da gare pubbliche, presentino  profili di evidente anomalia.
Queste considerazioni valgono a maggior  ragione oggi, alla luce non solo della pronuncia della Consulta ma anche della  recente normativa dettata dal D.L. 179/2012 in cui è ribadita l’esigenza del rispetto  della disciplina europea e dei principi comunitari di par condicio, economicità  trasparenza e pubblicità.
Molte delle gestioni attualmente in essere,  pur essendo affidamenti diretti, non risultano assentite alla data del 1°  ottobre 2003 bensì successivamente (molti sono databili al biennio 2009-2011) e  come tali non possono essere ascritti alle fattispecie di cui al comma 15  dell’art. 34 del D.L. 179/2012.
Inoltre,  si ritiene che valgano, nei casi in esame, anche considerazioni di carattere  più generale riconducibili alla situazione di indebito privilegio di cui  possono trovarsi a godere taluni operatori nel mercato di riferimento. Difatti  Enel Sole è società che opera nel libero mercato ed è al contempo affidataria  diretta di gestioni in corso; tale condizione, fintanto che perdura  l’affidamento diretto, dovrebbe comportare la preclusione per la Società stessa  alla partecipazione a gare di appalto. Infatti, in forza di contratti ottenuti  senza una regolare procedura ad evidenza pubblica, le società titolari di affidamenti  diretti ottengono un indebito vantaggio rispetto a tutti gli altri operatori economici  operanti sul mercato e non titolari di affidamenti diretti. Enel Sole, quindi,  per quanto in atti, continua, da un lato, a beneficiare di una posizione di  fatto esclusiva nel rapporto con gli enti locali, dovuta al mantenimento di un  regime di esclusiva dei servizi di pubblica illuminazione, e, contestualmente,  procede a vendere i propri servizi a terzi, anche mediante la partecipazione a  gare pubbliche, con effetti distorsivi a carico del mercato di riferimento.
Ciò  rende concreto il rischio che si creino situazioni di particolare privilegio  non solo per quelle imprese che possono usufruire di “aiuti di Stato” (quali, a  titolo esemplificativo, contributi, sussidi ed agevolazioni) ma anche per  quelle imprese (Enel Sole, nel caso di specie) che possono fruire in concreto  di posizioni di evidente vantaggio nell’acquisizione di taluni contratti,  fattori che possono consentire una partecipazione nel libero mercato con  offerte innaturalmente basse e quindi alterare la par condicio tra gli  operatori economici.
A  tal proposito, la giurisprudenza amministrativa ha sviluppato importanti  argomentazioni sulla turbativa della concorrenza, elaborando anche il concetto  di “minimo garantito” che ritiene di per sé idoneo, ove sussistente, a turbare  il regolare funzionamento della concorrenza. Secondo tale orientamento  giurisprudenziale“Il privilegio economico non necessariamente si concretizza  nel contributo o sussidio o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche  garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese”,  che si può realizzare anche “garantendo ad un’impresa una partecipazione certa  al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di  contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior  parte delle spese generali; in sintesi: un minimo garantito”; si  aggiunga poi che non è necessario che tale  privilegio si sostanzi in un profitto, ma è sufficiente che dai contratti garantiti  l’impresa ottenga quanto sufficiente a coprire i costi generali di mantenimento  dell’apparato aziendale. In tali condizioni, infatti, l’impresa al fine di  acquisire nuove commesse, potrà offrire condizioni concorrenziali perché sui  futuri contratti graveranno solo i costi diretti di produzione (dato che  l’ammortamento delle spese generali risulta già coperto, come sopra); ciò  consentirà all’impresa stessa di realizzare un maggiore profitto in riferimento  alla normale economia aziendale del settore ovvero di offrire prezzi  innaturalmente più bassi: “Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo  garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave  perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa  beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non  solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in  definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di  una semplice elusione del sistema delle gare”.
Appare fuor di dubbio, alla luce di quanto sin qui detto che,  nell'interpretazione legislativa e giurisprudenziale, tanto comunitaria che  nazionale, si verte su affidamenti che devono essere ricondotti, in una logica  concorrenziale, a sistemi di affidamento ad evidenza pubblica, strumento  privilegiato per la scelta del gestore del servizio .

Partecipazione di Enel Sole s.r.l. alle gare indette da  Consip
Le considerazioni appena svolte trovano  concreta evidenza relativamente alla gara “per il Servizio Luce 2” per la  pubblica illuminazione dei Comuni italiani che comprende la gestione integrata  di impianti di illuminazione pubblica, la fornitura di energia elettrica, i  lavori per gli interventi di adeguamento normativo, tecnologico e di riqualificazione  energetica e la gestione degli impianti semaforici, indetta da Consip nel 2009.  In questo caso specifico la posizione avvantaggiata di Enel Sole nel mercato di  riferimento è risultata palese  nel  momento in cui essa ha partecipato alla menzionata gara Consip pur sussistendo  il divieto di partecipazione a gare indette da enti pubblici per le società  partecipate da società quotate in mercati regolamentati (Enel Sole nella  fattispecie in esame), divieto dal quale il legislatore ha in seguito esonerato  detto tipo di società, in tal modo  determinando, come si diceva, situazioni di scarsa apertura al mercato ed effetti  anticoncorrenziali nel settore dei servizi pubblici locali.
Tralasciando in questa sede di esaminare  gli aspetti connessi alla possibilità per Consip di espletare gare per conto di  enti locali, va sottolineato che alla data della gara (pubblicazione G.U.U.E,  del 8.10.2009), la società Enel Sole s.r.I. (controllata e partecipata da Enel  S.p.A.) risultava affidataria diretta di Servizi di Pubblica Illuminazione  senza preliminare gara pubblica in vigenza dell’art. 23-bis, comma 9, del  decreto-legge 112/2008, convertito in l. 133/2008. La norma richiamata poneva  il divieto della partecipazione a gare indette da enti pubblici, per società,  loro controllate, controllanti e controllate da una medesi­ma società che godevano  o avessero goduto di assegnazioni dirette di  gestione di reti e servizi, mentre l'esonero da tale divieto valeva solo per le  società quotate in mercati regolamentati, in funzione del fine perseguito dal  legislatore di tutelare il valore delle società e dei risparmiatori che in esse  hanno investito, quindi Enel Sole non avrebbe potuto partecipare a gare indette  da enti locali in quanto società non quotata e titolare di affidamenti diretti.
Tale formulazione della norma è anteriore  alle modifiche ad essa introdotte dal decreto-legge 70/2011 (convertito in l. 106/2011)  che, a decorrere dal 14 maggio 2011, ha espressamente esonerato dal suddetto  divieto anche le "società da queste direttamente o indirettamente  controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile ( ... )". Motivo  per cui il divieto di partecipazione alle gare per le società partecipate dalle  società quotate in mercati regolamentati è stato vigente sino al maggio 2011.
Ma in più, il suddetto art. 23-bis, comma  9, del decreto-legge 112/2008, è stato abro­gato a far data dal 21 luglio 2011 con  d.P.R. 113/2011 ed è stato sostituito dall'art. 4, comma 33, del decreto-legge  138/2011, convertito in l. 148/2011 (come modificato dall'art. 9, comma 2,  della legge n.183 del 2011), che sostanzialmente ne riproduceva il testo e che,  tra l’altro, recita “Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la  durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati  regolamentati e alle società da queste direttamente o indiretta­mente  controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio  selezionato ai sensi del comma 12 e alle società a partecipazione mista  pubblica e privata costituite ai sensi del medesimo comma”.
Quindi, dal tenore letterale della norma  nel testo vigente al momento dell'indizione della gara (nonché per tutta la  durata della stessa), nonché in via sistematica, tenuto anche conto  dell'evoluzione normativa sopra illustrata, si evince chiaramente che al  momento dell’indizione della gara da parte di CONSIP sussisteva ed era  pienamente vigente il divieto di partecipazione alle gare anche per le società  partecipate da società quotate in mercati regolamentati (Enel Sole nella  fattispecie in esame).
Tutto quanto sopra premesso, si deve  concludere per l'illegittimità dell'ammissione della società Enel Sole s.r.l.  alla gara in esame, operata da CONSIP, e dell'aggiudicazione in favore della  stessa di n. 3 lotti poiché in aperta violazione dell'art. 23-bis, comma 9, decreto-legge  112/2008 (con­vertito in l. 133/2008) nel testo all'epoca vigente.

Adeguatezza delle informazioni da fornire da parte del  gestore uscente all’Ente locale ai fini della predisposizione dei bandi di gara
Nel caso di riaffidamenti con gara sono  stati rilevati aspetti critici legati alle informazioni fornite dalla Stazione  Appaltante agli operatori economici. Talvolta si chiede agli offerenti di  effettuare un’analisi accurata dello stato effettivo dell’impianto, segnalando  all’Amministrazione tutte le situazioni critiche che rendano necessari interventi  immediati di ripristino e/o sostituzione, analisi che non sempre i concorrenti  sono in grado di effettuare a causa della mancata conoscenza  dell’impianto,  il cui stato effettivo è  invece ben noto solo al gestore uscente.
Riguardo al problema, Enel Sole fa presente  che, in forza di quanto disposto dall’art. 25, comma 6, della legge 27/2012, disposizione  tuttora vigente e non toccata dalla sentenza n.199/2012 della Corte  Costituzionale, essa è tenuta a fornire esclusivamente “i dati concernenti le  caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture”, mentre dati  ulteriori sono dipendenti dalle prescrizioni di gara che ogni Comune ritiene di  dover indicare nel capitolato tecnico e rispondono ad attività necessarie per  verificare lo stato dei centri luminosi che ciascun concorrente riterrà di  dover effettuare per soddisfare le richieste della SA e per formulare l’offerta  tecnica.
Viene lamentato, con riferimento a tali  dati, che Enel Sole ha invece inviato in taluni casi  il mero censimento delle consistenze e non  abbia indicato il VRI richiesto fornendo dati generici e non giustificati da  specifici riscontri contabili sul patrimonio impiantistico, costituiti dal solo  valore contabile calcolato ad inizio esercizio (valore contabile iscritto a  bilancio alla data di installazione ovvero alla data di presa in carico da  parte di  Enel: 1999) con indicazione degli  ammortamenti e rivalutazioni intercorse sino alla data odierna.
Si ritiene che l’Amministrazione dovrebbe  essere messa in grado di conoscere puntualmente lo stato degli impianti. Il disposto  normativo dell’art. 25 (commi 4 e  5)  della  legge 27/2012, prevede l’obbligo  da parte del gestore uscente di fornire i dati relativi alle “caratteristiche  tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di  inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli  ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi”  entro  60 giorni dalla richiesta e sanzionando  l’eventuale inadempimento con il ricorso al Prefetto che può altresì comminare  anche sanzioni pecuniarie per il persistente inadempimento.
Sulla base dei dati forniti dal gestore,  dovrebbe essere possibile redigere uno studio descrittivo completo dell’esistente  tale da consentire agli operatori economici di redigere un’offerta economica  consapevole, precisa e puntuale, fondata su dati attendibili.
La mancanza di tale studio potrebbe infatti  risultare cruciale per gli operatori economici potenzialmente interessati  all’affidamento. Una dettagliata descrizione degli impianti esistenti, della  relativa funzionalità o della necessità di interventi di messa a norma, nonché  precise indicazioni sull’oggetto dell’appalto sono infatti necessarie per la  predisposizione di un’offerta tecnico-economica consapevole ed affidabile da  parte degli operatori.
Senza considerare, peraltro, che la  spendita di pubblico denaro da parte dei Comuni impedisce di stabilire valori  forfettari o generici ed obbliga ad acquisire elementi di conoscenza specifici  per verificare la congruità dei costi.
La restrittiva interpretazione dell’obbligo  informativo posto dalla legge a carico del gestore uscente, così come operata  da Enel, non appare quindi in linea con lo scopo perseguito dal legislatore.
Ne consegue che ENEL dovrà adoperarsi nel  fornire alle amministrazioni appaltanti, oltre ai dati che individuano  rigidamente le caratteristiche tecniche degli impianti, anche quelle ulteriori  informazioni sull’esistente che possano consentire alle S.A. la predisposizione  della documentazione di gara sufficiente a consentire la formulazione di  offerte ragionate.

Determinazione del valore degli impianti
Il passaggio dal vecchio regime a quello  basato sull'affidamento con procedure ad evidenza pubblica, implicando la  titolarità della proprietà dell'impianto in capo all'ente appaltante, comporta  delicati problemi connessi in primo luogo alla determinazione del loro valore, onde  remunerare l'ente gestore uscente, nonché ricadute di ordine pratico riferite  all'esatta conoscenza degli impianti stessi, elemento di notevole impatto anche  ai fini della determinazione dell'importo da porre a base d'asta.
Il decreto-legge n. 1/2012, convertito  nella legge n.27/2012, al comma 6 dell'art. 25, ha precisato che i  concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica  richiesta, sono te­nuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la  gara per l'affidamento del relativo servizio, i dati concernenti le  caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore  contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e  gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi.
Altro dato saliente si rinveniva nel testo  dell'art. 4, comma 32-ter introdotto con l'ultima riforma, il quale recitava:
“32-ter. Fermo  restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la  necessaria continuità nell'erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza  economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività  di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l'integrale e regolare  prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed  in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard  minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai rispettivi  contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al  subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore,  fino all'apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso  aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto  nel presente articolo” (comma introdotto dall'art. 25, comma 1, lettera 8),  numero 7, della legge n.27 del 2012 e, successivamente, così modificato dall'art. 53, comma 1,  lett. b), n. 5, D.L. 22 giugno 2012, n. 83).
Detta disposizione costituiva uno degli  strumenti che consentivano di gestire il periodo transi­torio, durante il quale  i Comuni spesso avevano attivato le procedure per l'acquisizione della  proprietà degli impianti o mediante riscatto (ex art. R.D. 2578/1925) o  mediante i sistemi indicati dalla normativa in materia di servizi pubblici  locali (ex art. 4, commi 29, 30 e 31 della legge 27/2012).
Con specifico riguardo allo strumento del  riscatto, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3607 del 14.06.2011,  ha confermato la legittimità dell'esercizio del riscatto affermando  l'importante principio che la determinazione dell'indennità di riscatto non  costituisce neces­sario presupposto per l'esercizio di tale diritto né per  l'indizione di una gara per l'affidamento del servizio stesso e non è  condizionata al preventivo accordo tra le parti.
In altre parole la verifica della  legittimità del riscatto prescinde dalle decisioni che l'Amministrazione deve  assumere per la successiva gestione del servizio, ponendosi su un piano logico  e temporale in un momento antecedente ad esse, anche se, come rilevato dal TAR  nella sentenza appellata innanzi al Consiglio di Stato "il riscatto e  l'effettiva consegna degli impianti non può che precedere il successivo affidamento del servizio e (...) sia tecnicamente  arduo, se non impossibile, immaginare l'indizione di una gara contestualmente  al provvedi­mento di riscatto, senza avere certezze sui tempi di esecuzione del  provvedimento, sulla consi­stenza dei beni e, quindi, su elementi in base ai  quali vanno redatti gli atti di gara."
Non va sottaciuto che nella maggior parte  dei casi i punti luce di proprietà Enel sono obsoleti e fuori norma, talora, a  parere dei Comuni, anche per carenze manutentive determinate da parte di Enel  nel corso degli anni.
Risulta inoltre che già nel 2007 la Regione  Lombardia nel suo piano energetico (PER), invitava gli enti locali a riscattare  i punti luce e ad intraprendere un percorso di risparmio energetico.
Nel periodo antecedente alla pronuncia  della Corte Costituzionale, gli enti locali potevano scegliere due differenti  procedure per la determinazione del valore degli impianti da acquisire in  proprietà, da calcolare, a seconda della procedura prescelta, secondo criteri  che:
-nel riscatto ex RD 2578/1925, sono quelli  (valore industriale dell'impianto, anticipazioni o sussidi dati dai Comuni,  profitto che al concessionario viene a mancare a causa del riscatto) che  contribuiscono a determinare l'indennità spettante al cedente (il cui ammontare  può es­sere determinato anche d'accordo tra le parti con l'approvazione della  giunta provinciale amministrativa);
-nella procedura ex lege 148/2011, come  modificata, erano quelli indicati ai commi 29, 30 e 31 dell'articolo 4 (valore  contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali con­tributi  pubblici riferibili ai beni stessi, salvi diversi accordi tra le parti stipulati  prima dell'entrata in vigore della legge). Oggi tali ultime indicazioni non  costituiscono normativa di riferimento.
Giova sottolineare che, considerata la  durata prevista delle Convenzioni, spesso molto varia e frequentemente di  entità rilevante (talvolta di 20/30 anni), assumono notevole rilievo  i parametri utilizzati per valutare la  redditività di tali affidamenti in ragione del tempo e delle altre variabili  incidenti su tale valutazione quali il prezzo, specialmente con riguardo ai  possibili interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria e di efficientamento  energetico effettuato ai sensi del d.lgs. 115/2008.
Il principio della scadenza anticipata dei  contratti di lunga durata, enunciato in vigenza della preesistente disciplina  transitoria dettata dall’art. 4, comma 32, D.L. 138/2011,  può comportare conseguenze penalizzanti sul  piano della redditività.
In linea generale, riferisce Enel, la  redditività delle Convenzioni varia a seconda dell’articolazione dei servizi  offerti, mentre il prezzo dei servizi è calcolato a partire dai costi unitari  dei servizi stessi, adeguato ai parametri ISTAT. Per quanto concerne gli interventi  di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico, laddove non  ricompresi nei canoni, essi vengono offerti da Enel in base a specifici  preventivi di dettaglio od elenchi prezzi unitari.
Nei casi di anticipazioni di capitali per  la realizzazione di interventi iniziali di manutenzione straordinaria e/o di efficientamento  energetico, il prezzo del servizio sconta l’orizzonte temporale di recupero del  capitale anticipato.
A fronte di tali precisazioni, va  considerato che i parametri economici utilizzati richiederebbero l’ancoraggio  ad elementi oggettivi e non unilaterali, basati su indagini di mercato e  prezzi medi nonché la definizione di canoni  sottoposti a verifiche di congruità.
In base a tutto quanto sopra considerato, sia  con specifico riferimento alle Convenzioni con Enel Sole s.r.l., sia con  riferimento a tutte le gestioni in corso derivanti da affidamenti diretti  condotte da diversi gestori

 

Il  Consiglio

esprime le seguenti considerazioni:

       
  • il  servizio di pubblica illuminazione è un servizio pubblico locale e in quanto  tale soggiace alle regole previste per essi e la sua gestione deve essere  affidata con procedure ad evidenza pubblica conformi al diritto comunitario e  al Codice dei contratti pubblici;
  •    
  • sono da escludere  tutte le forme di proroga o di tacito rinnovo degli affidamenti in corso, se  non per lo stretto tempo necessario all’espletamento di procedure ad evidenza  pubblica;
  •    
  • per le  gestioni in essere, occorre, previa determinazione del valore degli impianti per  l’acquisizione al patrimonio comunale e l’assunzione effettiva del titolo di proprietà  in capo ai Comuni, procedere all’espletamento delle procedure di evidenza  pubblica (ovvero agli affidamenti in conformità alla normativa europea),  evitando il mantenimento  di situazioni monopolistiche, sulla base della relazione di cui al comma 13  dell’art. 34 D.L. 179/2012, da pubblicarsi entro la data del 31/12/2013;

 

       
  • i  concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di  specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di  bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio, i dati concernenti le  caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore  contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e  gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi (ex  art. 25, comma 6, D.L. 1/2012, convertito in l. 27/2012). Pertanto, deve essere  fornita all’ente locale una dettagliata descrizione degli impianti esistenti,  della relativa funzionalità o della necessità di interventi di messa a norma,  al fine di mettere in condizione gli stessi di predisporre bandi atti a  consentire un’offerta tecnico-economica consapevole ed affidabile da parte  degli operatori;
  •    
  • l'ammissione  della società Enel Sole s.r.l. alla gara indetta da CONSIP in data 8.10.2009  nonché l'aggiudicazione in favore della stessa di n. 3 lotti è avvenuta in  aperta violazione dell'art. 23-bis, comma 9, decreto-legge 112/2008 (convertito  in L. 133/2008) nel testo all'epoca vigente, ove sussisteva ed era pienamente  vigente il divieto di partecipazione alle gare anche per le società partecipate  da società quotate in mercati regolamentati;

Manda alla Direzione vigilanza lavori,  servizi e forniture  affinché invii la  presente deliberazione alla Società Enel Sole, alla Consip, e ai Sindaci dei  Comuni interessati con l’invito rivolto a questi ultimi a porre in essere gli  atti necessari per uniformare le gestioni anomale ancora in corso ai principi  comunitari e nazionali di libera concorrenza;
dispone l’invio, a cura della Direzione  sopra menzionata, della presente deliberazione anche all’esponente e all’AGESI.

 

Il Consigliere Relatore : Piero Calandra

Il Presidente:  Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19  gennaio 2013

Il Segretario
Maria Esposito