Parere n. 31 del 13 febbraio 2014

PREC 248/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ing. Sergio Amenta – “Verifiche tecniche per la compilazione delle schede sismiche relative agli edifici strategici e rilevanti” – importo a base di gara euro 63.500,00 – S.A.: Comune di Massa e Cozzile.
Gara per l’affidamento della schedatura sismica di edifici pubblici – artt. 90 e ss. del Codice e artt. 252 e ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 – inapplicabilità.
art. 41 del Codice – obbligo di motivazione in ordine ai limiti di accesso connessi al fatturato.
art. 125, comma 11, del Codice – procedura negoziata previa pubblicazione di avviso – difformità tra i requisiti di qualificazione richiesti nell’avviso ed i requisiti di qualificazione richiesti nella lettera d’invito – illegittimità.    

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Con avviso pubblico del 17 luglio 2013, il Comune di Massa e Cozzile ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dell’attività di verifica delle condizioni statiche ed antisismiche degli impianti sportivi e degli edifici scolastici comunali, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 63.500,00 da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
L’avviso fissava al giorno 30 luglio 2013 il termine perentorio per la presentazione da parte dei professionisti delle manifestazioni d’interesse. L’ing. Sergio Amenta ha chiesto di partecipare alla procedura, quale mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo con il dott. Marcello Militello (geologo) e l’ing. Francesca Messina (giovane professionista), ed è stato invitato.     
Con l’istanza in epigrafe, pervenuta all’Autorità il 3 settembre 2013, l’ing. Amenta contesta il contenuto della lettera d’invito del 9 agosto 2013, poi rettificata dal Comune di Massa e Cozzile in data 27 agosto 2013, per i profili che di seguito si riassumono:
1) le prestazioni richieste, pur se non consistenti nella progettazione di un’opera pubblica o nella direzione lavori, ricadrebbero comunque nel campo di applicazione delle norme dettate per i servizi di architettura ed ingegneria dagli artt. 252-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 e, in tal senso, sarebbe illegittima la mancata specificazione delle classi e categorie per l’inquadramento delle indagini geologiche e sarebbe, inoltre, illegittima la mancata previsione della percentuale massima di ribasso (art. 266, primo comma, del Regolamento);  
2) nella formulazione della lettera d’invito, il Comune avrebbe illegittimamente alterato le regole di qualificazione già indicate nell’avviso pubblico, inserendovi l’ulteriore requisito di capacità economico-finanziaria consistente nella dimostrazione, da parte di ogni singolo professionista, di un fatturato globale per l’ultimo triennio pari ad almeno una volta e mezzo l’importo a base d’asta.
La comunicazione di avvio dell’istruttoria procedimentale è stata trasmessa in data 30 ottobre 2013 al Comune di Massa e Cozzile, che ha inviato le proprie osservazioni.

Ritenuto in diritto
I quesiti formulati dall’ing. Amenta riguardano la lettera d’invito adottata dal Comune di Massa e Cozzile per l’affidamento del servizio di verifica delle condizioni statiche ed antisismiche degli edifici di proprietà comunale.
Seguendo l’ordine di esposizione dell’istanza, il parere dell’Autorità è nei termini che seguono.
1) E’ infondato il primo motivo, con il quale l’ing. Amenta lamenta il mancato rispetto della disciplina dettata dagli artt. 90-ss. del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 252-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010, per i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria.
L’appalto in esame, tenendo conto della natura delle prestazioni richieste all’aggiudicatario, è riconducibile all’ambito dei servizi ordinari di cui all’Allegato II-A al Codice dei contratti pubblici ed è sottratto all’applicazione della disciplina speciale degli artt. 90-ss. del Codice e degli artt. 252-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010, dettata per i soli servizi d’architettura ed ingegneria connessi alla realizzazione di lavori pubblici (cfr., per la distinzione su fattispecie analoghe: A.V.C.P., parere 9 maggio 2013 n. 78; Id., parere 13 marzo 2013 n. 23; Id., parere 20 ottobre 2011 n. 181; Id., parere 23 marzo 2011 n. 54).
Ne consegue pacificamente l’applicabilità degli artt. 41 e 42 del Codice, per l’individuazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei concorrenti (cfr. A.V.C.P., parere 22 maggio 2013 n. 90).
2) Viceversa, gli atti di gara appaiono viziati in relazione al secondo motivo. 
Come è noto, anche per gli affidamenti sottosoglia gli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici lasciano ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti circa la possibilità di prevedere requisiti di qualificazione più restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (cfr. A.V.C.P., parere 29 aprile 2010 n. 83; in giurisprudenza, tra molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304).
Il fatturato globale nell’ultimo triennio, che ciascun professionista era tenuto a dimostrare ai sensi dell’art. 2 della lettera d’invito, era pari ad almeno una volta e mezzo l’importo a base d’asta e poteva giudicarsi congruo e proporzionato all’importo ed alla complessità dell’appalto.
Tuttavia, non può trascurarsi che con l’art. 1, comma 2-bis, del D.L. n. 95 del 2012 è stata aggiunta al secondo comma dell’art. 41 del Codice la previsione esplicita secondo la quale sono illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato. A tale onere non pare aver adempiuto il Comune di Massa e Cozzile, che negli atti di gara non ha enunciato (neppure implicitamente) le ragioni per le quali è stata richiesta ai concorrenti la dimostrazione di un fatturato minimo nell’ultimo triennio.
La violazione dell’onere di motivazione appare viepiù censurabile ove si consideri che la lettera d’invito non consentiva, nell’ipotesi di partecipazione in raggruppamento temporaneo di professionisti, di cumulare gli importi individuali di fatturato al fine di raggiungere la soglia minima di qualificazione, così accentuando l’effetto restrittivo della partecipazione insito nella clausola. Ed anche per tale profilo è fondata la censura dedotta dall’ing. Amenta, che afferma di aver rinunciato a presentare offerta dopo che la stazione appaltante, in fase di chiarimenti, aveva confermato la non cumulabilità del fatturato globale posseduto da ciascun membro del costituendo raggruppamento temporaneo.
La negazione della possibilità di cumulare gli importi di cui ciascun professionista è individualmente titolare, oltre ad essere immotivata, contrasta con la ratio propria dell’istituto del raggruppamento temporaneo (che è quella di ampliare la possibilità di partecipazione alle pubbliche gare per gli operatori economici dotati di minore esperienza o fatturato, attraverso la sommatoria della qualificazione posseduta da ciascun membro del raggruppamento), finalità implicitamente confermata dalla previsione dell’art. 275, secondo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 ai cui sensi “Per i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d), e), f), e f-bis), del codice, il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Infine, è fondata la censura riguardante la modificazione dei requisiti di qualificazione nella lettera d’invito, rispetto ai requisiti indicati dal Comune nell’avviso pubblico.
Nel primo, era prescritto, ai fini dell’ammissione, il solo requisito di capacità tecnica consistente nell’aver svolto negli ultimi dieci anni “almeno due servizi di cui all’articolo 252 del D.Lgs 12.04.2006 n.163 relativi a lavori appartenenti ad una o più delle Classi della Categoria I della L. 02.03.49 n.143, per un importo totale delle notule e/o fatture non inferiore ad Euro 52.000,00 di cui, in particolare, almeno Euro 26.000,00 per lavori appartenenti alla Classe G (strutture antisismiche)”, mentre non vi era cenno alle modalità di dimostrazione della capacità economica.
Nella lettera d’invito, come si è visto, il Comune ha aggiunto la prescrizione attinente al requisito di capacità economica in capo ad ogni singolo professionista, il quale “deve aver dichiarato un fatturato globale negli ultimi tre esercizi finanziari pari ad almeno una volta e mezzo l’importo posto a base di gara e pertanto complessivamente Euro 95.250,00”.
Tale alterazione delle regole di gara, in ordine ad un elemento di indubbia rilevanza quale la fissazione dei requisiti di qualificazione tecnico-economica, configura la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità che si impongono, anche per gli appalti sottosoglia, nella conduzione delle procedure negoziate precedute da un avviso pubblico.
La cosiddetta fase di pre-qualificazione, infatti, assolve normalmente alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando gara, per individuare gli operatori economici che possano essere invitati a presentare offerta (cfr., tra molte: A.V.C.P., parere 10 ottobre 2012 n. 170).
Al riguardo, la Direttiva 2004/18/CE pone l’accento sull’importanza dell’atto di avvio della procedura selettiva, stabilendo che “Nelle procedure ristrette, la pubblicità dovrebbe mirare più in particolare a permettere agli operatori economici degli Stati membri di manifestare il loro interesse per gli appalti, sollecitando dalle amministrazioni aggiudicatrici un invito a presentare un’offerta in conformità alle condizioni prescritte” (36° considerando) e che “La verifica dell’idoneità degli offerenti, nelle procedure aperte, e dei candidati, nelle procedure ristrette e negoziate con pubblicazione di un bando di gara nonché nel dialogo competitivo, e la loro selezione dovrebbero avvenire in condizioni di trasparenza. A questo riguardo è opportuno che siano indicati i criteri non discriminatori che le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare per la selezione dei candidati ed i mezzi di cui gli operatori economici possono avvalersi per dimostrare di ottemperare a tali criteri. In vista di tale trasparenza le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere tenute a indicare, fin dall’avvio del confronto competitivo, i criteri di selezione cui si atterranno, nonché il livello di capacità specifiche eventualmente preteso dagli operatori economici per ammetterli alla procedura di aggiudicazione dell’appalto” (39° considerando).
Anche la giurisprudenza amministrativa ha recentemente messo in evidenza l’unitarietà strutturale del procedimento di gara, che inizia con la pubblicazione del bando e prosegue con la pre-qualificazione dei concorrenti i quali, dimostrato il possesso dei requisiti tecnici ed economici, vengono invitati a presentare offerta e si contendono l’appalto secondo le regole dettate dalla lettera d’invito, cosicché non può ammettersi una cesura tra i due sub-procedimenti nei quali si scompone la procedura ristretta ovvero la procedura negoziata preceduta dall’avviso pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1267).
Dunque, non può ammettersi che la stazione appaltante modifichi con la lettera d’invito i requisiti di qualificazione tecnico-economica, dovendo questi essere stabiliti una volta per tutte nell’avviso pubblico che dà inizio allo svolgimento della procedura ristretta o negoziata.
Discende da quanto detto che il Comune di Massa e Cozzile, nella lettera d’invito, ha illegittimamente modificato (in senso più restrittivo) i requisiti di qualificazione tecnico-economica che erano stati già stabiliti nell’avviso pubblico volto a consentire la presentazione delle manifestazioni d’interesse da parte dei professionisti singoli o associati.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene, in relazione alla procedura indicata in epigrafe:
- che il Comune di Massa e Cozzile non era tenuto ad applicare le regole dettate dagli artt. 252-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010;
- che il Comune di Massa e Cozzile ha illegittimamente alterato le regole di qualificazione già indicate nell’avviso pubblico, inserendo nella lettera d’invito (per la prima volta e senza darne motivazione) l’ulteriore requisito di capacità economico-finanziaria consistente nella dimostrazione, da parte di ogni singolo professionista, di un fatturato globale per l’ultimo triennio pari ad almeno una volta e mezzo l’importo a base d’asta.

Il Presidente
Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2014
Il Segretario Maria Esposito