Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Ritenuto in fatto
In data 28 ottobre 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’istante SGI Studio Galli Ingegneria S.p.a., capogruppo-mandataria del costituendo RTP con le società SEDING S.a.s. e SERV.IN INGEGNERIA S.r.l., censura, ai sensi dell’art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e dell’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, la motivazione con cui la S.A. ha escluso il predetto RTP dalla gara in oggetto. La S.A. infatti, pur non contestando il possesso dei requisiti di qualificazione di carattere generale e speciale in capo al raggruppamento, adduce che la mancanza di corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione in capo ai singoli mandanti, specificamente in capo alla SEDING SAS, non garantirebbe il buon esito del contratto.
A tal fine, l’istante deduce che la S.A. non ha tenuto conto della formulazione del comma 13 dell’art. 37 sopra richiamato, dopo la novella apportata dall’articolo 1, comma 2-bis, lettera a), del D.L. 6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135. Infatti, il testo previgente di tale disposizione stabiliva il principio della corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione; principio che, comunque, già allora non trovava applicazione ai servizi di ingegneria e di architettura, in merito ai quali il citato art. 261, comma 7, del regolamento chiarisce che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’art. 263, comma 1, lett. a) e b) devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.
Sottolinea altresì l’istante, nella successiva memoria del 29 novembre 2013, che nessuna disposizione della stessa lex specialis prevedeva che in caso di raggruppamento temporaneo i singoli partecipanti dovessero possedere qualificazioni corrispondenti alle quote di partecipazione; ché, anzi, dalla lettura delle clausole del bando di gara e del disciplinare è agevole dedurre che, in caso di raggruppamento temporaneo, i requisiti devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso e per i requisiti non frazionabili “da uno qualsiasi dei soggetti temporaneamente raggruppati”. Cita, al riguardo, il caso analogo esaminato da questa Autorità con il parere n. 37 del 27.3.2013.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 22 novembre 2013, ha fatto seguito in data 2 dicembre 2013 la nota della S.A, che si è limitata a trasmettere gli atti della Commissione di gara sull’argomento.
Considerato in diritto
E’ necessario evidenziare che la data di pubblicazione del bando di gara in oggetto è il 22 luglio 2013, mentre a decorrere dal 15 agosto 2012 l’obbligo di rispettare il principio di corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione, sulla quale la S.A. ha fondato l’avversata esclusione dell’istante, è stato circoscritto ai soli appalti di lavori; conseguentemente, tale disposizione, nella formulazione previgente più ampia che comprendeva ogni tipo di appalto, non è applicabile alla fattispecie in esame. Peraltro, neppure la lex specialis prevedeva detto obbligo.
Non sussiste, quindi, alcuna violazione dell’art. 37 del codice dei contratti, dovendo aversi riguardo al testo vigente al momento della pubblicazione del bando di gara.
Deve considerarsi che prima della novella, introdotta dal decreto-legge n. 95/2012 in sede di conversione ad opera della legge n. 135/2012, l’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva che, indifferentemente in tutte le tipologie di appalti, “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo” dovessero “eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Per effetto della citata novella, a decorrere dal 15 agosto 2012, data di entrata in vigore della citata legge n. 135/2012 di conversione del decreto-legge n. 95/2012, tale obbligo è stato ristretto alla sola ipotesi di appalti di lavori (cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, 4.11.2013, n. 9376).
In proposito occorre per completezza rimarcare che ai sensi dell’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, nel caso di raggruppamenti temporanei i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore della predetta norma, il bando di gara può prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, non comunque superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”.
Con parere n. 37 del 2013 questa Autorità ha appunto evidenziato che l’esclusione dalla gara si pone in evidente contrasto con l’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento, mentre con il parere n. 103 del 2013 ha sottolineato che la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione è espressione di un principio generale (…) “che è tuttora finalizzato (seppur esclusivamente per i lavori) ad assicurare la serietà dell’offerta (…)”.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante.
Il Vice Presidente: Sergio Gallo
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 maggio 2014
Il Segretario: Maria Esposito