ANAC

Parere n. 93 del 7 maggio 2014

PREC 276/13/S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla SGI Studio Galli Ingegneria S.p.a. – “Procedura  aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e  contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento sicurezza in fase di  esecuzione dei lavori (art. 92, D.Lgs. 81/08), inerente l’intervento Lotto  funzionale 2 Comuni di Mondragone, Castelvolturno e Villaliterno, del grande  progetto LA BANDIERA BLU DEL LITORALE DOMITIO” – Importo a base di gara: euro 849.047,68  – S.A.: ARCADIS Azienda Regionale Campana Difesa Suolo.
Art. 261, comma 7,  del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Corrispondenza  fra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

 

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In  data 28 ottobre 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con  la quale l’istante SGI Studio Galli Ingegneria S.p.a., capogruppo-mandataria  del costituendo RTP con le società SEDING S.a.s. e SERV.IN INGEGNERIA S.r.l., censura,  ai sensi dell’art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e dell’art. 37, comma 13,  del D.Lgs. n. 163/2006, la motivazione con cui la S.A. ha escluso il predetto  RTP dalla gara in oggetto. La S.A. infatti, pur non contestando il possesso dei  requisiti di qualificazione di carattere generale e speciale in capo al  raggruppamento, adduce che la mancanza di corrispondenza tra le quote di  qualificazione e le quote di partecipazione in capo ai singoli mandanti,  specificamente in capo alla SEDING SAS, non garantirebbe il buon esito del  contratto.
A  tal fine, l’istante deduce che la S.A. non ha tenuto conto della formulazione del  comma 13 dell’art. 37 sopra richiamato, dopo la novella apportata dall’articolo  1, comma 2-bis, lettera a), del D.L.  6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012,  n. 135. Infatti, il testo previgente di tale disposizione stabiliva il  principio della corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di  partecipazione; principio che, comunque, già allora non trovava applicazione ai  servizi di ingegneria e di architettura, in merito ai quali il citato art. 261,  comma 7, del regolamento chiarisce che i requisiti finanziari e tecnici di cui  all’art. 263, comma 1, lett. a) e b) devono essere posseduti cumulativamente  dal raggruppamento.
Sottolinea  altresì l’istante, nella successiva memoria del 29 novembre 2013, che nessuna  disposizione della stessa lex specialis prevedeva che in caso di raggruppamento temporaneo i singoli partecipanti  dovessero possedere qualificazioni corrispondenti alle quote di partecipazione;  ché, anzi, dalla lettura delle clausole del bando di gara e del disciplinare è  agevole dedurre che, in caso di raggruppamento temporaneo, i requisiti devono  essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso e per i requisiti non frazionabili  “da uno qualsiasi dei soggetti temporaneamente raggruppati”. Cita, al riguardo,  il caso analogo esaminato da questa Autorità con il parere n. 37 del 27.3.2013.   
All’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 22 novembre 2013,  ha fatto seguito in data 2 dicembre 2013 la nota della S.A, che si è limitata a  trasmettere gli atti della Commissione di gara sull’argomento.

Considerato in diritto
E’  necessario evidenziare che la data di pubblicazione del bando di gara in  oggetto è il 22 luglio 2013, mentre a decorrere dal 15 agosto 2012 l’obbligo di  rispettare il principio di corrispondenza tra le quote di qualificazione e le  quote di partecipazione, sulla quale la S.A. ha fondato l’avversata esclusione  dell’istante, è stato circoscritto ai soli appalti di lavori; conseguentemente,  tale disposizione, nella formulazione previgente più ampia che comprendeva ogni  tipo di appalto, non è applicabile alla fattispecie in esame. Peraltro, neppure  la lex specialis prevedeva detto  obbligo.
Non  sussiste, quindi, alcuna violazione dell’art. 37 del codice dei contratti,  dovendo aversi riguardo al testo vigente al momento della pubblicazione del  bando di gara.
Deve  considerarsi che prima della novella, introdotta dal decreto-legge n. 95/2012  in sede di conversione ad opera della legge n. 135/2012, l’art. 37, comma 13,  del D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva che, indifferentemente in tutte le tipologie  di appalti, “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo” dovessero  “eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di  partecipazione al raggruppamento”.
Per  effetto della citata novella, a decorrere dal 15 agosto 2012, data di entrata  in vigore della citata legge n. 135/2012 di conversione del decreto-legge n.  95/2012, tale obbligo è stato ristretto alla sola ipotesi di appalti di lavori  (cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, 4.11.2013, n. 9376).
In  proposito occorre per completezza rimarcare che ai sensi dell’art. 261, comma  7, del D.P.R. n. 207/2010, nel caso di raggruppamenti temporanei i requisiti  finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal  raggruppamento. A tenore della predetta norma, il bando di gara può prevedere,  con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale  minima dei requisiti, non comunque superiore al sessanta per cento. Ma “la restante  percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali  non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”.
Con  parere n. 37 del 2013 questa Autorità ha appunto evidenziato che l’esclusione  dalla gara si pone in evidente contrasto con l’art. 261, comma 7, del D.P.R. n.  207/2010 qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti  cumulativamente dal raggruppamento, mentre con il parere n. 103 del 2013 ha  sottolineato che la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e  quote di partecipazione è espressione di un principio generale (…) “che è  tuttora finalizzato (seppur esclusivamente per i lavori) ad assicurare la  serietà dell’offerta (…)”.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, non conforme alla normativa di settore  l’operato della stazione appaltante.

Il  Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data 22 maggio 2014

Il  Segretario: Maria Esposito