ANAC

Deliberazione  n. 21  del 12 novembre 2014

Oggetto:  Fascicolo 1527/2013 Servizio di igiene urbana nel Comune  di Valenzano

Esponente: TRA.DE.CO. s.r.l.

Stazione  Appaltante: Comune di Valenzano

Riferimento  normativo: legge regionale Puglia 20 agosto 2012,  n. 24 (Rafforzamento delle pubbliche funzioni nell’organizzazione e nel governo  dei Servizi pubblici locali) – Parte IV, Titolo I, decreto  legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) - Art. 34,  commi 20 e ss., decreto legge 18.10.2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per  la crescita del Paese) - art. 3bis decreto legge 13 agosto 2011 n.138 (Ulteriori  misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo)

Il  Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

nell’adunanza del 12 novembre 2014
Visto l’articolo 19, comma 2, del  decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge  11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti  dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e  forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;
Visto il decreto legislativo 12 aprile  2006, n. 163 e successive modificazioni;
Vista la relazione della Direzione  Vigilanza lavori, servizi e forniture;
Vista la comunicazione delle risultanze  istruttorie;
Viste le controdeduzioni dei soggetti  interessati.

Considerato in fatto

   
• L’esponente, società Tra.De.Co. s.r.l. (in seguito Tradeco), con esposto acquisito al protocollo dell’Autorità n. 55466 del 17.6.2013, ha segnalato l'illegittimo affidamento, senza gara,  alla società Camassambiente S.p.A. (nel prosieguo Camassambiente) del servizio  di igiene urbana nel Comune di Valenzano (di seguito denominato SA), della  durata di sei mesi, in palese violazione del diritto comunitario e nazionale;  in precedenza, tale servizio era stato affidato all’esponente in virtù di  contratto avente scadenza il 31.3.2013, proseguito sino alla data del  17.5.2013. Tale procedura, secondo l’esponente non potrebbe essere considerata  legittima neppure ove fosse considerata “negoziata” ex art. 57 d.lgs. 163/2006,  poiché difetterebbe dei requisiti ivi previsti cioè della motivazione  necessaria, dell’invito a partecipare ad altri operatori economici, della  valutazione sul possesso di requisiti di partecipazione e della comparazione  fra più offerte economiche. L’esponente ha rappresentato, altresì, di avere  impugnato la risoluzione del rapporto contrattuale (comunicata dal Comune di  Valenzano con nota prot. n. 05/87 del 26.3.2013) innanzi il TAR Puglia e il  Consiglio di Stato, che hanno respinto l’istanza di sospensione cautelare,  confermando così la cessazione del contratto. Ciò nonostante, sebbene  l’esponente avesse manifestato l’intenzione di cessare immediatamente il  servizio, è stato costretto a proseguire fino all’ingresso del nuovo gestore  dal Commissario Straordinario del Comune di Valenzano, che ne ha ordinato la  prosecuzione forzata. Il servizio è così proseguito sino al 23.5.2013, data in  cui il nuovo gestore - individuato con ordinanza n. 413 del 17.5.2013 - ha  avviato il servizio nelle more dell’indizione della gara da parte dell'ARO  Rifiuti “Entroterra Pianura” (previsto dalla legge regionale Puglia n. 24 del  20.8.2012), cui il Comune di Valenzano avrebbe aderito. L’esponente ha chiesto,  dunque, all’Autorità di verificare l’illegittimità della condotta del Comune di  Valenzano riguardo a quanto sopra.
   
• L’Autorità,  sulla base di tale esposto, ha avviato un’istruttoria nei confronti del Comune  di Valenzano con la comunicazione prot. n. 88664 del 23.9.2013 ed ha richiesto  informazioni e documentazione al fine di poter consentire un puntuale esame  della questione rappresentata.
   
• In esito alla comunicazione di avvio,  l’esponente ha inviato una nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 101138  del 21.10.2013, con cui ha illustrato ulteriormente l’oggetto delle proprie  doglianze (avanzate anche in sede giurisdizionale innanzi al TAR Puglia e al  Consiglio di Stato); il Comune di Valenzano ha fornito elementi informativi e documentali, con nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 109448 dell’8.11.2013,  con cui ha rappresentato  che le ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto il comune ad affidare in  via diretta il servizio in esame alla Ditta Camassambiente S.p.A., sono quelle  indicate nella determinazione di affidamento n. 413 R.S. – n. 82 del 17.5.2013.
   
• L’Autorità,  con nota prot. n. 85932 del 29.7.2014, ha comunicato alla stazione appaltante e  all’esponente le risultanze istruttorie cui è pervenuta, esaminate ed approvate  dal Consiglio dell’Autorità nella seduta del 20.6.2014. Con tale comunicazione  sono state illustrate le criticità inerenti la procedura in esame ed è stato  concesso un termine di 30 gg. per eventuali controdeduzioni e relativa  documentazione.
   
• La  stazione appaltante non ha fornito controdeduzioni.

Ritenuto in diritto
Sulla normativa
I  servizi oggetto dell’istruttoria sono disciplinati dalla normativa dettata in  materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica e da quella  settoriale dettata in materia di gestione integrata dei rifiuti oltre che da  quella vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture.

Sui  servizi pubblici locali
A  seguito della dichiarazione d’incostituzionalità della disciplina dei servizi  pubblici locali di rilevanza economica¹, dopo una breve fase  caratterizzata dall’applicabilità immediata nell’ordinamento italiano della  normativa comunitaria dettata in materia di contratti pubblici² , la nuova disciplina  nazionale di tali servizi³ ha ribadito la sussistenza dell’obbligo del  rispetto della disciplina europea e dei principi comunitari di par condicio,  economicità, trasparenza e pubblicità nell’affidamento dei servizi pubblici  locali di rilevanza economica. Ha imposto, quindi, l’obbligo di adeguare entro  il termine del 31.12.2013, gli affidamenti non in regola con la normativa  europea, pubblicando entro tale data la relazione illustrativa degli  affidamenti programmati, con cessazione degli stessi, ove non regolarizzati,  alla data del 31.12.2013⁴ . Al fine di garantire la  continuità del servizio, in deroga a quanto sopra, ove a tale data la procedura  di gara sia stata già indetta (pubblicando la relazione da parte dell’ente  responsabile dell’affidamento ovvero dall’ente di governo dell’ambito o bacino  territoriale ottimale e omogeneo, ove previsto), il servizio continua ad essere  espletato dai gestori già operanti sino al subentro del nuovo gestore e  comunque non oltre il termine del 31.12.2014, al cui avverarsi l’affidamento  non conforme cessa⁵ .
La  suddetta normativa⁶ ha, inoltre, espressamente stabilito  l’applicabilità alla gestione dei rifiuti della disciplina dettata per i  servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, dall’art. 3bis  decreto-legge 13 agosto 2011 n.138 (Ulteriori misure urgenti per la  stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo) convertito, con modificazioni,  dalla legge 14 settembre 2011, n. 148⁷ ; questa prevede che le funzioni inerenti  l’organizzazione dei suddetti servizi, la scelta della forma di gestione, la  determinazione delle tariffe (per quanto di competenza), l’affidamento della  gestione degli stessi e il relativo controllo «sono esercitate unicamente dagli  enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei  istituiti o designati ai sensi del comma 1»⁸ . Tali enti di governo  dovevano essere istituiti o designati dalle Regioni entro il termine del  30.6.2012, termine che operava «anche in deroga a disposizioni esistenti in  ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti»,  facendo salva, in ogni caso, l’organizzazione dei servizi pubblici locali in  ambiti territoriali ottimali ove già prevista da normativa nazionale di settore  attuativa di specifiche direttive europee o ai sensi di disposizioni regionali  che hanno già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali coerenti  con le previsioni della norma stessa (tra cui certamente rientra la gestione  dei rifiuti); scaduto il suddetto termine, provvede il Consiglio dei Ministri  che esercita i poteri sostitutivi per organizzare la gestione dei servizi in  ambiti o bacini territoriali e omogenei⁹ . Recentemente, la normativa ha previsto, altresì,  che la mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito ai  sensi dell’art. 3bis, comma 1, d.l. 138/2011 convertito in l. 148/2011 o la  mancata deliberazione dell’affidamento dei servizi de qua entro il termine del  30.6.2014, comporta l’esercizio di poteri sostitutivi da parte del Prefetto  territorialmente competente, che è tenuto a completare la procedura di  affidamento entro il termine del 31.12.2014, scaduto il quale gli affidamenti s’intendono  cessati a tale data .
Allo  stato attuale, dunque, i servizi pubblici locali - sia quelli a rete,  organizzati in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, sia quelli non  a rete - devono essere affidati assicurando il rispetto della disciplina  europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione nonché  adeguata informazione alla collettività di riferimento, sia da parte di  Regioni, Province, Comuni o enti di governo locali (dell’ambito o del bacino  territoriale ottimale e omogeneo), sia del prefetto (in caso di esercizio dei  poteri sostitutivi), mediante procedure ad evidenza pubblica - che è la forma  preferenziale di affidamento poiché elemento di valutazione della virtuosità  degli enti, ai sensi dell’art. 20, comma 2, decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98  (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con  modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111¹¹ ovvero mediante altre  forme di affidamento, ove sussistano i requisiti per esse previsti  dall'ordinamento europeo (ad es. affidamento in house).
Per  i servizi pubblici locali a rete, il termine ultimo per gli enti locali o di  governo per deliberare l’affidamento è il 30.6.2014 mentre solo per il  prefetto, nell’esercizio dei poteri sostitutivi, il termine ultimo per  terminare le procedure di affidamento è il 31.12.2014.
Per  i servizi pubblici locali, a rete e non, invece, il termine ultimo per  l’adeguamento degli affidamenti in essere e la pubblicazione della relativa  relazione, è spirato il 31.12.2013 e il termine ultimo per il subentro del  nuovo gestore (selezionato a seguito delle predette procedure) è quello del  31.12.2014 solo per quelle procedure di affidamento già avviate (pubblicando la  relativa relazione) alla data del 31.12.2013, da parte degli enti responsabili  ovvero di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei.

Sulla  gestione integrata dei rifiuti
La  gestione integrata dei rifiuti urbani è disciplinata dalla Parte IV, Titolo I,  del decreto legislativo del 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia  ambientale). Tale decreto, che ha abrogato, recependone le disposizioni, il  decreto legislativo 5 febbraio1997, n. 22 (Attuazione della direttiva  91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e  della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), ha  apportato originariamente significative novità alla disciplina preesistente in  materia di gestione dei rifiuti urbani, organizzandola all’interno di singoli  Ambiti Territoriali Ottimali – ATO¹² , in modo da superare la  frammentazione delle gestioni, attraverso il “servizio di gestione integrata  dei rifiuti”. Entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, le regioni  avrebbero dovuto prevedere, con apposita legge regionale, la costituzione delle  Autorità d’Ambito da parte dei Comuni ricadenti nel medesimo Ambito  Territoriale Ottimale, cui gli stessi avrebbero dovuto obbligatoriamente  partecipare e demandare l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del  servizio di gestione dei rifiuti¹³ ; a tali Autorità veniva  trasferito l’esercizio delle competenze dei Comuni in materia di gestione  integrata dei rifiuti¹⁴ . La predetta parte IV  della normativa è stata, poi, oggetto di numerose modifiche apportate dal  decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205 (Disposizioni di attuazione della  direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre  2008, relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive) ¹⁵. Il quadro delle  competenze da essa delineato, è stato in parte modificato con la soppressione  delle Autorità d’Ambito di cui sopra, da ultimo entro la data del 31.12.2012 ¹⁶, con attribuzione delle  funzioni dalle stesse già esercitate nel rispetto dei principi di  sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, mediante leggi regionali. In  estrema sintesi, al fine di organizzare il servizio di gestione integrata dei  rifiuti urbani, le regioni ne demandano l’organizzazione, l’affidamento e il  controllo (originariamente attribuiti alle soppresse Autorità d’Ambito), a  soggetti individuati con legge, come sopra, nel rispetto del principio di coordinamento  con le competenze di altre amministrazioni pubbliche. I soggetti così  individuati, da un lato, adottano un piano d’ambito con cui organizzano il  servizio e individuano gli obiettivi da perseguire al fine di garantirne la  gestione secondo criteri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza;  dall’altro, affidano le attività di realizzazione, gestione ed erogazione del  servizio (incluse le attività di gestione e realizzazione degli impianti)  ovvero le attività di raccolta, raccolta differenziata, commercializzazione e  smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati (prodotti  all’interno dell’ATO), nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale  sull’evidenza pubblica, mediante gara disciplinata dai principi e dalle  disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento  di servizi pubblici locali (in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma  7, TUEL¹⁷ ), per una durata non  inferiore a 15 anni¹⁸ .
Sino  all’avvio dell’attività da parte dell’aggiudicatario della gara, indetta dai  soggetti di cui sopra, i Comuni continuano la gestione dei rifiuti in regime di  privativa (nelle forme della società di capitali scelta con gara, società mista  il cui socio operativo sia stato scelto con gara, società in house)¹⁹ ; parimenti, i soggetti  che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore  della norma, continuano a gestirlo sino all’istituzione e organizzazione del  servizio da parte dei predetti soggetti, a ciò designati dalle regioni²⁰ .
La  normativa prevede, infine, la possibilità per i sindaci, presidenti di giunta  provinciale o regionale, di emettere ordinanze contingibili e urgenti per il  ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga a  disposizioni di legge vigenti, motivate da situazioni di eccezionale e urgente  necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente e dall’impossibilità  di provvedere altrimenti, al fine di garantire un elevato livello di tutela  della salute e dell’ambiente, per un periodo massimo di 6 mesi, con possibilità  di reiterarle per un periodo massimo di 18 mesi²¹ .
Le  competenze dei comuni in materia, sono state, da ultimo, precisate nel 2012,  con l’indicazione che sono funzioni fondamentali dei Comuni, ai sensi  dell’articolo 117 della Costituzione: «l’organizzazione e la gestione dei  servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la  riscossione dei relativi tributi»²² , il cui esercizio per  l'ente titolare è obbligatorio ²³.
Pare opportuno, dunque, segnalare un apparente  contrasto tra la normativa sui servizi pubblici locali e la normativa  settoriale sulla gestione dei rifiuti, dovuto alla frammentarietà dei ripetuti  interventi normativi succedutisi nel tempo.
Da un lato, infatti, si prevede che le funzioni  inerenti l’organizzazione, la scelta della forma di  gestione, la determinazione delle tariffe, l’affidamento della gestione dei  rifiuti e il relativo controllo, siano esercitate «unicamente da parte degli  enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei»,  istituiti o designati dalle regioni²⁴ ;  dall’altro, che sono funzioni fondamentali dei Comuni «l’organizzazione e la  gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti  urbani e la riscossione dei relativi tributi», da esercitarsi obbligatoriamente  a cura degli stessi²⁵ .
Dall’analisi  sistematica della normativa, emerge, tuttavia, come tale contrasto sia solo  apparente; difatti, il legislatore ha inteso attribuire, in primo luogo ai  comuni, la funzione di organizzare e gestire i servizi di raccolta e quella di  avviare allo smaltimento e al recupero i rifiuti urbani (in conformità alla  ripartizione di competenze effettuata dalla Costituzione), il cui esercizio è  per essi obbligatorio; in secondo luogo, ha previsto l’esercizio “associato” di  tali funzioni, da parte degli enti locali titolari delle stesse (ricadenti nel  medesimo ambito territoriale ottimale), con le modalità e nelle forme definite  con legge da ciascuna Regione territorialmente competente²⁶ , al fine di consentire  economie di scala e differenziazioni idonee a massimizzare l’efficienza del  servizio.
Nelle  more dell’adozione e attuazione delle normative regionali e dell’avvio delle  nuove gestioni, le funzioni in materia sono esercitate dai comuni  singolarmente.
Allo stato attuale, dunque, a decorrere dal 31  dicembre 2012 le citate Autorità d’Ambito sono soppresse e le regioni hanno  dovuto trasferire le funzioni esercitate da queste ultime, a un soggetto  individuato dalle regioni stesse. Contestualmente, i comuni restano i soggetti  istituzionalmente deputati a organizzare e gestire detti servizi, oltre che a  curarne la riscossione dei relativi tributi.
Sino all’inizio delle attività dell’aggiudicatario  della gara d’ambito - procedura, cioè, ad evidenza pubblica indetta dal  soggetto a ciò designato, per ciascun ambito territoriale, da ciascuna regione  (in luogo delle soppresse Autorità d’Ambito) - i comuni continuano la gestione  dei rifiuti in regime di privativa ex art. 113, comma 5, TUEL (cioè nelle forme  della società in house, delle società private scelte con gara o delle società  miste il cui socio operativo è stato scelto con gara)²⁷ .  Parimenti, i soggetti che esercitano i servizi de qua, anche  se in economia, proseguono sino alla data d’istituzione e gestione del servizio  di gestione integrata dei rifiuti da parte  dei soggetti a ciò designati dalle regioni, (in luogo delle soppresse Autorità  d’ambito, che dovevano disporre i nuovi affidamenti entro il  termine massimo di nove mesi dall’entrata in vigore della legge)²⁸ .

Sulla normativa regionale
Alla luce della normativa  sopra esposta, alcune regioni hanno disciplinato la materia commissariando le  Autorità d’ambito esistenti e accorpando alcuni ambiti, altre hanno affidato il  compito alle Province, altre devono ancora legiferare. La Regione Puglia  ha commissariato le preesistenti Autorità d’Ambito (A.d.A.) e ha accorpato i  quindici Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) in sei, coincidenti con i territori  provinciali, suddividendoli, a loro volta, in ulteriori ambiti territoriali sub  provinciali, denominati Ambiti di Raccolta Ottimali (ARO).
Difatti,  con legge regionale 31 dicembre 2009, n. 36 (Norme per l’esercizio delle  competenze in materia di gestione dei rifiuti in attuazione del decreto  legislativo 3 aprile 2006 n. 152), la Regione Puglia ha istituito le  preesistenti Autorità d’Ambito – A.d.A. (aventi la forma del consorzio ex art.  31 TUEL), che ha poi ridotto, da 15 a 6, con l’art. 31 legge regionale 6 luglio 2011, n. 14  (Ambiti territoriali ottimali), unitamente  ai relativi ambiti territoriali (ATO), che ha fatto coincidere con il territorio  di ciascuna provincia²⁹ .  Poi, a seguito della soppressione delle autorità d’ambito a livello nazionale³⁰ ,  con l’art. 26 legge regionale 30  dicembre 2011, n. 38 (Disposizioni per la formazione del bilancio di  previsione 2012 e bilancio pluriennale 2012-2014 della Regione Puglia), ha previsto che sino all’individuazione dei nuovi  soggetti di gestione degli ATO, le Autorità d’Ambito avrebbero continuato a svolgere le proprie  funzioni, prorogando i termini per la riduzione degli ambiti sino al 30.4.2012,  e ha previsto il commissariamento delle preesistenti A.d.A.³¹ . Ha, infine, dettato la  disciplina dei servizi di raccolta e smaltimento dei rifiuti (e dei  servizi di trasporto pubblico locale),  oggi vigente,  con legge regionale 20 agosto 2012, n. 24 (Rafforzamento delle  pubbliche funzioni nell’organizzazione e nel governo dei Servizi pubblici  locali)³² , con  cui ha integrato e  abrogato parzialmente la l.r. 36/2009. Con questa ha, infatti, confermato  gli ATO su base provinciale (come  ridefiniti l’art. 31 l.r. 14/2011) e la possibilità di suddividere  il territorio  d’ambito in Ambiti di Raccolta Ottimale sub provinciale (ARO)³³ per l’erogazione  del solo servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti,  demandandone l’affidamento agli enti locali ricadenti in ciascun ARO,  costituiti in unione di comuni o previa stipula di convenzione³⁴ .  La perimetrazione territoriale e il modello di funzionamento degli ARO,  delegati agli organi regionali³⁵ ,  sono stati definiti con delibera di Giunta regionale 23.10.2012, n. 2147  (Perimetrazione degli Ambiti di Raccolta Ottimale)³⁶ e con delibera di Giunta regionale 20.12.2012, n. 2877 (l.r. 24/2012. Modello  organizzativo dell’ARO per lo svolgimento delle funzioni associate di  organizzazione del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto da parte dei  Comuni).
Nella  regione Puglia, dunque, gli ATO del settore rifiuti sono sei: 1) ATO/Provincia  di Bari, suddiviso in 8 ARO; 2) ATO/Provincia di Foggia, suddiviso in 8 ARO; 3)  ATO/Provincia di Lecce, suddiviso in 11 ARO; 4) ATO/Provincia di BAT -  Barletta-Andria-Trani, suddiviso in 3 ARO; 5) ATO/Provincia di Brindisi,  suddiviso in 3 ARO; 6) ATO/Provincia di Taranto, suddiviso in 5 ARO. Il Comune  di Valenzano fa parte del territorio dell’ATO Provincia di Bari e dell’ARO 7 (nel  seguito ARO7/BA), composto dai Comuni di Capurso, Cellamare, Noicattaro,  Rutigliano, Triggiano, oltre che Valenzano.
La legge regionale, in particolare, prevede:

   
• per ciascun ATO, un Organo di governo  composto dai sindaci dei  Comuni ricadenti nell’ATO; a esso è riservata la  programmazione e l’organizzazione dei servizi di raccolta e smaltimento dei  rifiuti, ivi inclusi l’affidamento del servizio e la stipula del relativo  contratto di servizio (nel rispetto delle prerogative della Regione) ³⁷. L’individuazione  dei gestori dei servizi pubblici locali è attribuita all’organo di governo, che  adotta il bando e deve avvenire attraverso procedure aperte e trasparenti,  garanti dello sviluppo della concorrenza e del diritto di accesso universale ai  servizi pubblici nonché dei diritti degli utenti, in conformità ai principi UE  e alle vigenti normative nazionali di settore (art. 1, comma 5, l.r. 24/2012).  A tal fine, l’organo di governo procede mediante indizione di una procedura ad  evidenza pubblica per l’affidamento del servizio o per la scelta del socio  operativo di società mista cui affidare il servizio ovvero mediante affidamento  del servizio a società considerate in house secondo la disciplina UE (art. 5,  l.r. 24/2012).
   
• l’articolazione funzionale del ciclo integrato  di gestione dei rifiuti urbani e assimilati nelle operazioni di spazzamento,  raccolta, trasporto, commercializzazione rifiuti, gestione degli impianti di  recupero, riciclaggio e smaltimento rifiuti, e la possibilità di suddividere  il territorio degli ATO in ARO³⁸ per l’erogazione  dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti,  allo scopo di «consentire una differenziazione dei servizi finalizzata a  massimizzarne l’efficienza»³⁹ ;  la perimetrazione territoriale è stata delegata alla pianificazione regionale⁴⁰ ,  attuata con d.g.r. 2147/2012⁴¹ .  Così, a livello di ATO, rimane organizzato ed erogato prioritariamente il solo  servizio di commercializzazione degli imballaggi da raccolta differenziata e la  gestione degli impianti di recupero e riciclaggio (al fine di favorire il  recupero dei rifiuti privilegiando il principio di prossimità)⁴² .  La legge regionale ha demandato agli enti locali ricadenti nell’ARO il compito  di affidare l’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti⁴³ ma per far ciò ha imposto loro la condizione di costituirsi in Unioni di Comuni  (ex art. 32 TUEL) ovvero di stipulare convenzioni per disciplinare l’esercizio  congiunto di tali attività (ex art. 30 TUEL), secondo il modello di  funzionamento definito con delibera di giunta regionale⁴⁴ .  La Regione ha, dunque, adottato la d.g.r. 2877/2012, con cui ha definito il  modello di funzionamento degli ARO (esprimendo preferenza per la stipula di una  convenzione ex art. 30 TUEL) e ha imposto ai comuni di associarsi entro il  termine di 30 gg. dalla sua pubblicazione, cioè entro il 15.2.2013⁴⁵ .  In conformità a ciò, i Comuni ricadenti nel medesimo ARO gestiscono i servizi  de qua tramite l’Assemblea di ARO, che costituisce l’organo di governo dell’ARO  (composta dai Sindaci o Assessori delegati dei Comuni ricadenti nell’ARO), cui  sono demandate le attività d’indirizzo, programmazione e controllo della  gestione associata⁴⁶ e hanno l’obbligo di avviare, in forma associata, la procedura per  l’affidamento dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto - sulla  base degli obblighi di servizio pubblico e nel rispetto degli standard tecnici  previsti dalla legge regionale - entro 90 gg. dalla data di “costituzione”  dell’ARO⁴⁷ .  Gli ARO rappresentano, dunque, il territorio entro cui svolgere le funzioni  relative all’erogazione dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e  trasporto, ivi incluso l’affidamento del servizio (a cura degli enti locali  ricadenti in ciascun ARO, associati mediante convenzione ex art. 30 TUEL) che  avviene con le modalità di cui all’art. 5 l.r. 24/2012, cioè con procedure ad  evidenza pubblica per la gestione del servizio o per la selezione del socio  operativo (di società mista, cui affidare il servizio), ovvero con affidamento  a società in house secondo la disciplina UE.
   
• l’esperimento delle procedure di gara  per l’affidamento della gestione immediata dei servizi di raccolta e/o di  smaltimento dei rifiuti per ATO e ARO anche se porzioni di territorio dell’ATO  o dell’ARO risultino interessate da affidamenti in essere; in tal caso,  tanto a livello di ATO⁴⁸ che di  ARO, la procedura di gara è indetta per la gestione immediata della porzione di  ambito non interessata da una gestione in corso⁴⁹ . La gara  indetta a livello di ARO deve prevedere, in ogni caso, il crono programma per  la successiva estensione della nuova gestione anche ai territori inizialmente  esclusi (a causa di contratti che non possono essere risolti anticipatamente  perché privi di clausole di risoluzione ovvero perché non conveniente per l’ente  locale); in tali casi, è previsto che il capitolato speciale d’appalto  (esistente) deve essere aggiornato e deve essere stipulato un contratto  aggiuntivo con il gestore ove necessario per rendere il servizio conforme agli  standard di gestione dell’ARO e agli obiettivi di raccolta differenziata  previsti dall’art. 204 d.lgs. 152/2006 e dal piano regionale.
   
• la  disciplina della fase transitoria per il settore rifiuti (art. 24 l.r.24/2012)⁵⁰ ,  decorrente dall’entrata in vigore della legge, cioè dal 20.8.2012. In tale  norma è previsto il divieto per i comuni di indire nuove procedure di gara per  l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti, nonché  il divieto per gli enti locali di aggiudicare provvisoriamente le gare indette  per i medesimi servizi, a decorrere dalla data di pubblicazione della delibera  di perimetrazione degli ARO, cioè dal 7.11.2012⁵¹ .

Si rileva,  quindi, un contrasto nella normativa regionale, dovuto alla formulazione  dell’art. 24 poiché, da un lato, si  evince che i comuni sono tenuti ad indire in forma associata, per ARO, le  procedure di gara per l’affidamento dell’intero servizio di spazzamento,  raccolta e trasporto rifiuti urbani e assimilati; dall’altro, che a far data  dall’entrata in vigore della legge regionale, cioè dal 20.8.2012, è previsto  per i Comuni stessi il divieto di affidare l’intero servizio di spazzamento,  raccolta e trasporto rifiuti nonché quello di aggiudicare provvisoriamente le  gare già indette, a decorrere dalla pubblicazione della delibera di perimetrazione  degli ARO, cioè il 7.11.2012⁵² ,  apparentemente senza un limite temporale. Invero,  un’interpretazione letterale della norma - sostenuta da taluni enti locali, tra  cui il Comune di Valenzano⁵³ - porterebbe a concludere che dal 20.8.2012 tutti i comuni del territorio  pugliese abbiano il divieto di indire procedure di gara (e di aggiudicare  provvisoriamente quelle già indette) per l’intero servizio di spazzamento,  raccolta e trasporto rifiuti, sino all’avvio della gestione del medesimo  servizio da parte del gestore unico di ARO, senza alcun limite temporale,  quindi sine die. Conseguentemente, i comuni non potendo indire nuove gare (e  non potendo aggiudicarle provvisoriamente a far data dal 7 novembre 2012)  sarebbero costretti a continuare a gestire il servizio con i gestori esistenti,  tramite proroghe e/o ordinanze contingibili e urgenti, ovvero ad affidare senza  gara i servizi de qua a nuovi gestori, senza alcun limite temporale.
Una tale ricostruzione non appare condivisibile.

   
1. In  primo luogo, da un’analisi sistematica della norma regionale emerge che la  competenza in materia di ciclo integrato  di gestione dei rifiuti urbani e assimilati (articolato nelle operazioni di  spazzamento, raccolta, trasporto, commercializzazione, gestione degli impianti  di recupero, riciclaggio e smaltimento), è  attribuita ai comuni, che la esercitano in forma associata:
   

- negli ATO,  per l’affidamento dei servizi di commercializzazione degli imballaggi e di  gestione degli impianti di recupero e riciclaggio (mediante l’Organo di governo  composto dai sindaci dei Comuni ricadenti nell’ATO);
   - negli ARO,  per l’affidamento dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto  rifiuti (mediante l’organo di governo dell’ARO composto dai Sindaci o loro  delegati dei Comuni ricadenti nell’ARO).
   Ciò posto, il divieto di indire nuove  procedure di gara e quello di aggiudicare provvisoriamente le gare già indette  per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti,  di cui all’art. 24 l.r. 24/2012, non può essere letto nel senso di attribuirgli  un significato contrario alla ripartizione di competenze delineate dalla norma  regionale nonché nazionale e comunitaria di settore, cioè nel senso della  soppressione delle funzioni dei Comuni in materia, bensì nel senso di confermare  le funzioni dei Comuni, rafforzandone l’aspetto dell’esercizio associato  (previsto non solo a livello di ATO⁵⁴ ma anche di ARO) ⁵⁵.  In tal senso, si ritiene, dunque, che il divieto per il comune di indire  singolarmente (ciascuno per il proprio territorio comunale) la procedura di  gara operi nel caso in cui i Comuni ricadenti nel medesimo ARO, associati  mediante convenzione (ovvero in unione di Comuni), procedano ad indire la  procedura di gara ovvero avviino il procedimento per l’affidamento dell’intero  servizio di cui sopra, nei termini e nelle forme prescritte dalla legge; ciò al  fine di evitare l’affidamento contemporaneo del medesimo servizio in favore di  diversi gestori, a condizioni non omogenee, da parte dei comuni del medesimo  ambito territoriale di raccolta.

   
2. In  disparte le considerazioni sopra illustrate - anche a voler aderire alla tesi  della sussistenza di un divieto per i singoli comuni di indire gare anche in  assenza degli ARO - non pare che il predetto periodo transitorio potesse essere  considerato sine die. Infatti, se è vero che la l.r. 24/2012 non ha  espressamente stabilito una data entro cui costituire gli ARO né indire le  procedure di gara (il termine di 90 gg. ivi previsto è legato alla data di  costituzione degli ARO ⁵⁶),  essa ha delegato la Giunta regionale a dettare la disciplina di dettaglio ⁵⁷ ed ha affidato alla regione compiti di controllo degli enti locali.  Conseguentemente, la regione, con d.g.r. 2877/2012, pubblicata il 15.1.2013, ha  previsto il termine di 30 gg. dalla sua pubblicazione, per la costituzione  degli ARO - più correttamente per la stipula della convenzione ex art. 30 TUEL  – ed ha confermato il termine di 90 gg. dalla loro costituzione, per l’avvio  della procedura di gara d’ambito per l’affidamento dell’intero servizio di  spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e assimilati (ex art. 14  l.r. 24/2012). Quindi, il termine ultimo per la stipula della convenzione per  disciplinare l’esercizio congiunto delle attività de qua tra i comuni ricadenti  nel medesimo ARO, era il 14.2.2013 mentre quello per avviare la gara d’ambito  era l’11.5.2013; si ritiene,  pertanto, che il periodo  transitorio in cui avrebbe potuto essere vigente il presunto divieto per i  singoli comuni di indire gare, nelle more dell’indizione delle gare d’ambito,  avrebbe avuto inizio il 20.8.2012 e sarebbe terminato l’11.5.2013. Superata  tale data, in caso di inerzia degli enti locali ricadenti nell’ARO, gli stessi  non avrebbero potuto procedere ad affidamenti diretti mentre la Regione avrebbe  dovuto esercitare i propri poteri di controllo sui comuni, ivi inclusa la  nomina di commissari ad acta per la conclusione dell’iter costitutivo degli ARO  e/o per avviare le procedure di affidamento⁵⁸ ,  ai sensi dell’art. 14, comma 2, secondo periodo, l.r. 24/2012, che così recita:  «La Regione esercita il controllo sugli enti locali facenti parte dell'ARO  anche in via sostitutiva, attraverso commissari ad acta» (ai sensi dell’art.  200 d.lgs. 152/2000) ⁵⁹.
   
3. Infine,  un’interpretazione letterale della norma nel senso prospettato dall’ente  locale, si porrebbe in aperto contrasto con la normativa nazionale e  comunitaria vigente in materia che impone:
   

a) l’affidamento dei servizi  pubblici locali di rilevanza economica, a rete e non, nel rispetto della  disciplina europea, della parità tra gli operatori, dell'economicità della  gestione e di un’adeguata informazione alla collettività di riferimento,  mediante il ricorso a procedure ad evidenza pubblica (che è la forma  preferenziale di affidamento poiché elemento di valutazione della virtuosità  degli enti appaltanti) nonché mediante altre forme di affidamento solo ove ne  sussistano i requisiti previsti dall'ordinamento europeo (ad es. affidamento in  house);
   b) l’affidamento delle  attività di realizzazione, gestione ed erogazione del servizio di gestione  integrata dei rifiuti urbani ovvero quelle di raccolta, raccolta differenziata,  commercializzazione e smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e  assimilati, mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie,  secondo la disciplina vigente in tema di affidamento di servizi pubblici  locali, per una durata non inferiore a 15 anni e nel rispetto della normativa  comunitaria e nazionale sull’evidenza pubblica.

Conseguentemente, in tal caso, la norma  regionale intesa nel senso dell’imposizione di un divieto assoluto di indire  gare e di una generale autorizzazione ad affidamenti diretti, peraltro sine  die, dei servizi in esame, dovrebbe essere disapplicata in favore della  normativa comunitaria e nazionale di cui ampiamente sopra.
Dagli elementi informativi e documentali  acquisiti è emerso che il Comune di Valenzano ha affidato alla Tradeco il servizio di raccolta,  trasporto e conferimento rifiuti urbani ed assimilati indifferenziati e  differenziati, comprensivo del servizio porta a porta, per un periodo di 12  mesi, decorrenti dal 1.4.2012, con contratto n. 2326 del 30 maggio 2012, alla  cui scadenza l’amministrazione ne ha comunicato la conclusione, avendo deciso  di non ricorrere a proroghe contrattuali (comunicazione del 26.3.2013)⁶⁰ .
Intanto, il Comune di Valenzano - che ricadeva  nel territorio dell’ARO7/BA - aveva “costituito” l’ARO 7 con gli altri comuni  in esso ricadenti (Noicattaro, capofila pro-tempore, Triggiano, Capurso,  Cellamare e Rutigliano), stipulando con essi, in data 21.3.2013, la convenzione  per la gestione congiunta dei servizi nell’ARO (ex art. 30 TUEL)⁶¹ ;  pertanto, il nuovo gestore dei servizi in esame doveva essere selezionato per  l’intero ambito.
Tuttavia,  l’amministrazione in persona del Commissario Straordinario, con ordinanza n.  1764/PM dell’8.5.2013, ha ordinato alla Tradeco di continuare a svolgere il  servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani ed  assimilati, indifferenziati e differenziati, nel territorio comunale (agli stessi  patti e condizioni del contratto scaduto), fino all'individuazione del nuovo  gestore, a causa dell’impossibilità di trovarne uno. Difatti - nelle more dell’avvio del servizio da  parte del gestore unico di ARO - l’amministrazione comunale, dovendo garantire  il servizio e non potendo assicurarlo con il precedente gestore, Tradeco, poiché  questi si era rivelato negligente nell’esecuzione delle prestazioni  contrattuali, aveva cercato e individuato - con modalità non meglio precisate -  un nuovo soggetto gestore; dapprima, aveva scelto l’Azienda Servizi  Municipalizzati (ASM) di proprietà del Comune di Molfetta, che però,  interpellato, aveva rifiutato; poi, l’A.M.I.U., società a totale partecipazione  del Comune di Bari, che opponeva anch’esso un diniego alla richiesta; poi,  ancora, la Ditta Recuperi Pugliesi s.r.l. (con sede in Modugno), che dava  anch’essa riscontro negativo; e infine, la società Camassambiente, che dichiarava  la propria disponibilità all’esecuzione del servizio in data 17.5.2013. Il  servizio, dunque, in pari data è stato affidato alla società Camassambiente (con  determinazione del responsabile del servizio del 17.5.2013, n. 82), per la  durata di 6 mesi, a decorrere dal 24.05.2013, e con previsione di risoluzione  anticipata in caso di individuazione del nuovo gestore unico per l’intero ARO  BA/7. La Regione Puglia, informata in  precedenza della decisione  di affidare il servizio direttamente ad A.M.I.U., con richiesta di  cambio di discarica finale dei rifiuti - detta società apparteneva ad un bacino  diverso da quello in cui ricadeva il Comune di Valenzano - non ha fornito  riscontro alcuno.
In conclusione, dopo la scadenza del contratto,  il servizio è stato  espletato da Tradeco sino al 23.5.2013 in virtù di ordinanza contingibile e  urgente e da Camassambiente dal 24.5.2013 in poi, in virtù di affidamento  diretto.
Alla luce di quanto  sopra, per quanto riguarda il diritto alla prosecuzione del servizio  rivendicata da Tradeco, ritiene potersi aderire alle conclusioni cui è pervenuto  il giudice amministrativo – sia in sede cautelare, innanzi il TAR e il Consiglio  di Stato⁶² ,  sia nel merito⁶³ – che ha escluso «la sussistenza [in capo a Tradeco] di un legittimo  affidamento alla proroga del servizio»⁶⁴ ed ha affermato la necessità di individuare il nuovo gestore con gara. In  particolare, in merito alla legittimità del diniego di proroga contrattuale nei  confronti di Tradeco, il giudice amministrativo ha affermato che: «anche  laddove si affermasse la necessità di un affidamento mediante gara per il  periodo transitorio intercorrente dalla cessazione del servizio fino alla  scelta del nuovo gestore d’ambito e la contrarietà della normativa regionale ai  principi comunitari, comunque, la Tradeco non potrebbe beneficiare di tale  statuizione, risultandole preclusa la contrattazione con il Comune di Valenzano  a causa dei molteplici e gravi inadempimenti», rilevati dall’Amministrazione  comunale.
Preme sottolineare,  tuttavia, che non si ritiene, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, che  il giudice amministrativo (per lo meno nella sentenza n. 1440/2013) abbia  affermato la priorità dell’applicazione delle legge regionale sulle ragioni  della concorrenza; pare, anzi, averne posto in dubbio la compatibilità con i  principi comunitari in tema di concorrenza. Difatti, è stato asserito che la  legge regionale n. 24/2012 delinea chiaramente il perimetro degli adempimenti  comunali ed esclude un obbligo di gara per il periodo precedente l’affidamento  d’ambito e che, pertanto, per poter affermare la sussistenza dell’obbligo di  indire una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo  gestore comunale, anche per il periodo precedente l’affidamento del servizio  per l’intero ambito, sarebbe stato necessario verificare, prima, la  compatibilità della norma regionale con i principi comunitari, e poi,  eventualmente, disapplicare la normativa interna. Il giudice, peraltro, non ha poi  esaminato la questione perché l’ha ritenuta «ultronea e non rilevante», sulla  base della dichiarata insussistenza, in capo a Tradeco, dell’interesse  all’accoglimento delle relative censure; motivo per cui il giudice  amministrativo ha confermato la fondatezza del diniego di proroga in favore di  Tradeco ma non si è pronunciato sulla legittimità dell’affidamento diretto del  servizio in favore della Ditta Camassambiente. Di conseguenza, l’adozione da  parte del Comune di Valenzano di una condotta diversa da quella adottata -  l’indizione, cioè, di una procedura di gara per la scelta del gestore anziché  l’affidamento diretto - non è in contrasto - come sostenuto  dall’amministrazione comunale – con le pronunce del giudice amministrativo.
Per  quanto riguarda, quindi, l’affidamento diretto del servizio alla società Camassambiente,  si rileva che lo stesso sia avvenuto in difformità alla normativa regionale e all’obbligo  del Comune di individuare il nuovo gestore comunale con procedura ad evidenza  pubblica.
In  proposito, non si condividono le considerazioni del Comune di Valenzano, contenute  nella determinazione di affidamento ⁶⁵,  che pur riconoscendo che sussiste un obbligo di gara, sostiene che esso sia  limitato poiché, da un lato, esso graverebbe sull’ente non singolarmente bensì  solo in quanto associato⁶⁶ ;  dall’altro, non sarebbe riferibile alla gestione del solo servizio di  spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti, bensì alla gestione dell’intero  ciclo dei rifiuti, per effetto della normativa regionale che lo articola  funzionalmente nelle operazioni di spazzamento, raccolta, trasporto e in quelle  di commercializzazione e gestione degli impianti di recupero.
In  primis, è la stessa SA che afferma che il comune ha la pienezza della funzione  pubblica in ordine all’organizzazione del servizio di cui trattasi per il  periodo successivo alla scadenza contrattuale (traendo conforto, in tal senso,  dalle ordinanze rese dal giudice amministrativo).
In secondo luogo, è la stessa norma regionale a prevedere una  suddivisione dell’intero ciclo dei rifiuti, tra ATO, per la gestione delle  operazioni di commercializzazione e di gestione degli impianti di recupero, e  ARO, per la gestione delle operazioni di spazzamento, raccolta, trasporto (da  affidarsi congiuntamente, in un unico servizio).
Non si condividono, neppure, le osservazioni sul divieto di  indire procedure di gara per l’affidamento dell’intero servizio di spazzamento,  raccolta, trasporto, oltre quello di aggiudicarle provvisoriamente⁶⁷ ,  imposto dalla normativa regionale nel c.d. periodo “intermedio”, cioè sino  all’ingresso del gestore unico d’ambito, finalizzato proprio a «evitare  affidamenti di porzioni di servizio a detrimento del ciclo dei rifiuti».
A ciò conduce una disamina  della normativa regionale, che ha previsto che gli enti  locali facenti parte dell’ARO dovevano costituirsi in forma associata entro 30  giorni dalla pubblicazione della delibera  di organizzazione degli ARO e avviare le procedure per l’affidamento dell’intero servizio  di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti entro 90 giorni da detta  “costituzione” dell’ARO⁶⁹ .  Quindi, in virtù della normativa regionale vigente, le funzioni esercitate delle soppresse Autorità d’Ambito,  relative alla gestione unitaria dei soli servizi di spazzamento, raccolta e  trasporto dei rifiuti, sono state trasferite ai comuni ricadenti in  ciascun ARO che avrebbero dovuto associarsi in unione  di comuni ovvero (preferibilmente) mediante convenzione, entro  il termine massimo del 15.2.2013 e avviare la gara per l’affidamento  dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti, entro il  termine massimo del 15.5.2013, da espletarsi attraverso  procedure conformi ai principi UE e alle vigenti normative nazionali di  settore, aperte e trasparenti, garanti dello sviluppo della concorrenza e nel  rispetto del diritto di accesso universale ai servizi pubblici e dei diritti  degli utenti (ex art. 1, comma 5, l.r. 24/2012). L’organo di governo di ciascun  ARO, dunque, adotta il bando e procede mediante indizione di una procedura ad  evidenza pubblica, sulla base degli obblighi di servizio pubblico e nel  rispetto degli standard tecnici previsti dalla legge regionale (art. 14, comma  2, l.r. 24/2012), per l’affidamento del servizio o per la scelta del socio  operativo di società mista cui affidare il servizio ovvero affida il servizio a  società considerate in house secondo la disciplina UE (art. 5, l.r. 24/2012).
Solo nelle more della “costituzione” degli ARO e  dell’indizione delle gare d’ambito da parte dell’assemblea dell’ARO (al massimo  sino al 15.5.2013), la normativa regionale consente ai comuni di proseguire  nella gestione dei servizi in esame, ove ci siano gestioni in corso - sia in  virtù di proroghe e di ordinanze d’urgenza o a causa di contratti non scaduti  e/o non risolvibili anticipatamente - sino alla loro scadenza (nel primo caso,  per non pregiudicare la continuità del servizio; nel secondo caso, in assenza  di clausole risolutive espresse ovvero per carenza di convenienza dell’ente  sottoscrittore alla risoluzione anticipata). In tali casi, l’avvio della nuova  gestione d’ambito si realizza una volta scadute le gestioni in corso, in base  al crono programma, per la futura estensione della gestione alla parte di  territorio non affidata immediatamente, inserito obbligatoriamente nel bando di  gara⁷⁰ .
Per le motivazioni sopra illustrate, si ritiene che per i  comuni sussisteva il divieto di indire gare sino all’avvio del servizio da  parte del gestore unico d’ambito, solo ove non ci fosse inerzia dei comuni  ricadenti nel medesimo ARO, gravati dall’obbligo di associarsi al fine di  indire una gara per ambito. Costituito l’ARO, infatti, un tale divieto  opererebbe nel periodo intercorrente tra l’indizione della gara d’ambito e  l’affidamento del servizio al gestore d’ambito. Di contro, ove i comuni non  procedano, nel termine prescritto dalla legge, cioè l’11.2.2013, a  sottoscrivere la convenzione di ARO o a costituire l’unione di Comuni e a  indire la procedura di gara per l’affidamento del servizio (ovvero ad avviare  il procedimento per l’affidamento nelle altre forme consentite dalle norme  comunitarie) entro la data dell’11.5.2013, prescritta dalla legge, la funzione  fondamentale dei comuni di gestire i servizi de qua viene esercitata da ciascun  comune tramite il commissario ad acta nominato dalla Regione; in caso di  inerzia della Regione, il comune può procedere ad affidare il servizio per il  proprio territorio, in conformità alle norme di legge di cui ampiamente sopra.  In ogni caso, anche ove un divieto in termini più ampi fosse configurabile,  esso avrebbe una vigenza temporale limitata al 19.5.2013.
Dimodoché si ritiene che il 17.5.2013 l’amministrazione  comunale di Valenzano non potesse procedere all’affidamento diretto del  servizio in esame, per la durata di sei mesi, con decorrenza dal 24.5.2013,  poiché il periodo transitorio era già scaduto ed era conseguentemente cessato  il divieto di indire procedure di gara e con esso il conseguente obbligo,  presunto, di affidare direttamente il servizio de qua sino al subentro da parte  del gestore unico d’ARO. Si ritiene, quindi, che se il comune avesse  diversamente operato - procedendo all’indizione di una procedura di gara  anziché all’affidamento diretto - non vi sarebbe stata violazione della  normativa regionale; in caso contrario, vi sarebbe stata, anzi, una contrarietà  alla normativa nazionale e comunitaria di settore, oltre che con i principi  comunitari, che imporrebbe, dunque, la disapplicazione della legge regionale.
Si reputa che il Comune di Valenzano, nelle more  dell’indizione della gara d’ambito - da parte dell’ente di governo dell’ARO  (costituito in data 31.3.2013) ovvero del commissario ad acta nominato dalla Regione  in caso d’inerzia dei comuni d’ambito - avrebbe potuto affidare il servizio  mediante procedura ad evidenza pubblica, anche negoziata d’urgenza, ai sensi  dell’art. 57 d.lgs. 163/2006, prevedendo l’inserzione nel contratto di una  clausola di risoluzione espressa e/o anticipata, in caso d’aggiudicazione al  gestore unico d’ambito in data anteriore alla scadenza contrattuale; ciò in  presenza di una comunicazione preventiva alla Regione sulla necessità di  affidare con urgenza il servizio a un nuovo gestore, selezionato con gara, e in  assenza di un diniego espresso da parte della stessa. Invero, dalla determinazione  di affidamento del Comune, non si rileva che tale procedimento si sia svolto né  che una simile eventualità sia stata prospettata alla Regione, che pure ha omesso  di controllare l’operato dell’amministrazione nell’affidamento de qua.
Soccorre, in tal senso, il parere  dell’AVCP AG27-08 del 25.9.2008, reso in merito alla questione sollevata da un  ente locale, sull’applicabilità dell’art. 204 d.lgs. 152/2006 nella parte in  cui prevede la prosecuzione delle gestioni sino all’istituzione e  organizzazione del servizio da parte delle ormai soppresse Autorità d’Ambito,  cui la stessa norma imponeva di disporre i nuovi affidamenti entro il termine  di nove mesi dalla sua entrata in vigore (29 aprile 2006)⁷¹ .  L’Autorità ha rappresentato che in base a un’interpretazione sistematica delle  norme citate, il legislatore, ammettendo la prosecuzione delle gestioni  esistenti alla data del 29 aprile 2006, non abbia inteso prolungarle a tempo  indeterminato «bensì sancirne la cessazione anche anticipata, al momento  dell’istituzione e organizzazione del servizio da parte delle Autorità d’Ambito  territoriale ottimale». Da ciò, ne deriva che la mancata istituzione e  organizzazione del servizio da parte delle citate Autorità alla scadenza del  termine imposto dalla legge, «non può costituire legittimo motivo […] per  eludere l’obbligo di gara, prorogando il contratto attualmente in essere»,  rappresentando, altresì, che una diversa ricostruzione interpretativa avrebbe  portato a concludere, paradossalmente, che l’obbligo di gara poteva essere  eluso “sine die” proprio in virtù del perdurante processo di completamento del  nuovo assetto organizzativo. Pertanto, l’Autorità ha concluso che trascorsi i  nove mesi previsti dalla norma, si doveva procedere ad una nuova procedura di  gara anche in caso di perdurante mancata costituzione dell’ATO di riferimento,  previa nomina di un commissario ad acta. Si ritiene che tale conclusione possa  valere ancor oggi, sia in relazione alla normativa nazionale di settore⁷² che alla normativa della Regione Puglia⁷³ ,  che prevede anch’essa la nomina di commissari ad acta da parte della regione  per la costituzione degli ARO e l’indizione delle gare d’ambito.
Risulta, altresì, che dopo lo spirare  dei termini per l’indizione delle gare d’ambito, cioè l’11.5.2013, la Regione  Puglia ha esercitato i poteri ex art. 14, comma 2, l.r. 24/2012, nominando i  commissari ad acta per i singoli ARO considerati inadempienti, mediante  l’adozione della delibera di Giunta Regionale 13 maggio 2013, n. 957 (l.r. n.  24/2012 e ss.ii. – Procedura sostitutiva relativa alla costituzione degli  Ambiti di Raccolta Ottimali di cui all’art. 14 c. 2) e della delibera di Giunta  Regionale 10 giugno 2014, n.1169 (l.r. n. 24/2012 e ss.ii. – Procedura  sostitutiva di cui all’art. 14 c. 2 relativa agli adempimenti propedeutici  all’affidamento dei servizi di raccolta, spazzamento e trasporto a livello di  ARO). La prima era finalizzata alla conclusione  dell’iter costitutivo degli ARO (stabilito dalla d.g.r. 2877/2012)⁷⁴ ; la seconda,  adottata un anno dopo, all’attuazione  degli adempimenti propedeutici all’affidamento dei servizi⁷⁶ . In nessuna delle  due delibere citate risultano commissariati né il Comune  di Valenzano, né l’ARO7/BA. Inoltre, dall’esame della d.g.r. 1169/2014, risulta  che l’ARO7/BA, presieduto dal Comune di Noicattaro, era inserito nell’elenco  degli ARO considerati adempienti - in virtù del fatto che aveva in corso  l’affidamento della progettazione del servizio - sebbene un anno dopo la  scadenza del termine ultimo per avviare le gare d’ambito, non avesse ancora  indetto la gara e proceduto all’affidamento del servizio.
Per quanto sopra rilevato, si ritiene  che l’attività di controllo della Regione sia stata espletata in maniera  intempestiva ed inefficace oltre che parzialmente, cioè solo mediante  l’esercizio di poteri sostitutivi e non anche mediate il controllo sulle attività  dei comuni.
Conducono a tali conclusioni, la tempistica nonché le azioni  adottate dalla Regione Puglia, che ha proceduto alla nomina dei commissari ad  acta per la costituzione degli ARO tre mesi dopo la scadenza del termine  massimo fissato dalla legge e a quella per l’indizione della gara d’ambito un  anno dopo la scadenza del termine massimo imposto dalla legge. Ma vi è di più;  tale ultima delibera di commissariamento è stata adottata dopo che l’Ente  regionale ha adottato una norma, l’art. 29, comma 5, legge regionale 30  dicembre 2013, n. 45 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione  2014 e bilancio pluriennale 2014-2016 della Regione Puglia), che ha trasformato  il potere di commissariamento degli ARO inadempienti (esercizio dei poteri  sostitutivi di cui al comma 2 dell’art. 14, l.r. 24/2012), in un dovere da  esercitarsi entro 60 gg. dall’entrata in vigore della legge (cioè entro il  28.2.2014). Tali poteri, inoltre, non sono stati esercitati nei confronti di  tutti gli ARO inadempienti rispetto alle previsioni di cui all’art. 14, comma  1, l.r. 24/2012, bensì solo nei confronti di quelli che non avevano avviato neppure  la progettazione dei servizi da mettere a gara; con un ritardo, quindi,  nell’indizione delle gare, superiore ad un anno. Inoltre, nel caso di specie,  la Regione Puglia, su una precedente richiesta di cambio di discarica finale dei rifiuti, conseguente alla  volontà del comune di affidare direttamente il servizio a  una società appartenente a un  bacino diverso, non ha fornito alcun  riscontro.
Le conseguenze pratiche di tali omessi o limitati controlli  sugli enti locali, sono state le proroghe dei contratti scaduti, le ordinanze  contingibili e urgenti e gli affidamenti diretti dei servizi in esame, per  anni, in assenza di qualsivoglia confronto concorrenziale. Ciò risulta evidente  nel caso in esame, ove il Comune di Valenzano, pur non essendo stato  commissariato e pur risultando adempiente alla normativa regionale, ha  proceduto ad un affidamento diretto del servizio, per iniziali 6 mesi ma con  previsione di prosecuzione sino alla data di aggiudicazione della gara d’ambito  che, ad oggi, non è stata aggiudicata né indetta; l’affidamento diretto,  dunque, è ancora in corso.
In conclusione, si ritiene che il Comune, procedendo  all’affidamento diretto del servizio alla ditta Camassambiente, per sei mesi, a  decorrere dal 24.5.2013, e alle successive proroghe, abbia operato in maniera  non conforme alla normativa nazionale, comunitaria e regionale vigente in  materia e ai principi comunitari. Pertanto, non si concorda con  l’Amministrazione comunale, che ha concluso non solo per la legittimità  dell’affidamento diretto, per sei mesi, del servizio in esame in favore di  Camassambiente ma per la legittimità della prosecuzione di tale gestione anche  oltre il termine iniziale, sino a quando subentrerà il gestore unico d’ambito,  cioè sine die.
Tutto ciò considerato e ritenuto

 

DELIBERA

   
• che il Comune di Valenzano, nell’affidamento  del servizio di igiene  urbana nel territorio comunale, abbia operato in  contrasto con le norme comunitarie, nazionali e regionali vigenti in materia di  gestione dei rifiuti e di contratti pubblici di servizi e forniture, per avere  affidato il servizio direttamente  alla società Camassambiente, con determinazione dirigenziale in violazione dell'obbligo di  individuare il nuovo gestore con procedura ad evidenza pubblica;
   
• che la Regione  Puglia, nell’esercizio dei poteri di controllo sugli enti locali, abbia operato  in contrasto con l’art. 14, comma 2, secondo periodo, l.r. 24/2012 poiché ha  esercitato tali poteri parzialmente e in maniera intempestiva e inefficace;
   
• invita  il Comune di Valenzano a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento  della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;
   
• invita  la Regione Puglia a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della  presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in relazione a quanto  rilevato;
   
• dà mandato alla Direzione  Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente delibera al Comune  di Valenzano, alla Regione Puglia nonché all’esponente.

Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 27 novembre 2014

Il Segretario
Maria  Esposito