Parere n.4  del 14/1/2015

PREC 206-14-S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società  Cooperativa Virginia a r.l. - “Piano di Zona 2010/2012 – Progetto di assistenza  domiciliare disabili «C’è ancora qualcuno»” – Importo a base di gara: 73.914,26  euro – S.A.: Comune di Lercara Friddi

PREC 207-14-S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società  Cooperativa Virginia a r.l. - “Piano di Zona 2010/2012 – Progetto di assistenza  domiciliare anziani «Facciamoci compagnia» – Importo a base di gara: 96.153,85  euro – S.A.: Comune di Lercara Friddi

Presentazione  della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto entro un  termine perentorio stabilito dalla stazione appaltante – mancato rispetto del  termine e delle successive proroghe concesse da parte dell’aggiudicatario – dichiarazione  di decadenza dall’aggiudicazione provvisoria - legittimità

È legittima la scelta  dell’amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico alla stipula del  contratto entro tempi brevi e alla celere esecuzione del servizio, di  dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti  dell’aggiudicatario che non abbia adempiuto alle reiterate richieste di  documentazione e di chiarimenti necessari ai fini della stipula del contratto.

Articolo  11 del d.lgs. n. 163/2006

Il  Consiglio

Considerato in fatto
In data 10 giugno 2014, sono pervenute le istanze di parere in epigrafe con le quali la società Cooperativa  Virginia a r.l. ha contestato il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione  provvisoria disposto dal Comune di Lercara Friddi, sia per la gara concernente  il “Progetto di assistenza domiciliare disabili «C’è ancora qualcuno»”, sia per  la gara relativa al “Progetto di assistenza domiciliare anziani «Facciamoci  compagnia»”, per non aver prodotto la documentazione entro il termine perentorio  stabilito dalla stazione appaltante, né entro i termini concessi con le  richieste successive.
In particolare, l’istante ha contestato  l’adozione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione di entrambe le  procedure di gara nei confronti del raggruppamento temporaneo di imprese  composto dalle cooperative sociali Virginia e Azione Sociale, deducendone  l’illegittimità, per insussistenza di alcuna inerzia nella produzione dei  documenti richiesti.
Dalla documentazione prodotta si evince  che il Comune di Lercara Friddi, in seguito all’aggiudicazione provvisoria delle  gare, avvenuta con determinazione del 9 gennaio 2014, richiedeva con nota del  14 gennaio 2014 la documentazione utile ai fini della stipula del contratto, dando  termine perentorio per il relativo riscontro entro il 22 gennaio 2014, con  l’avvertimento che qualora la documentazione non fosse stata fornita o non fossero  risultate confermate le dichiarazioni di cui alla domanda di partecipazione, il  Comune avrebbe proceduto all’esclusione dalla gara e all’escussione della  cauzione provvisoria.
In particolare, veniva richiesta la  produzione di diversi documenti, tra i quali quelli relativi a: il certificato  della Cancelleria del Tribunale competente, sezione fallimentare e/o commerciale;  la cauzione definitiva; la copia del Codice fiscale e della partita IVA; la  dichiarazione ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 136/2010 relativa alla  tracciabilità dei flussi finanziari; nonché l’elenco nominativo del personale impiegato  nel progetto e relativo al titolo di studio e la copia del contratto di  raggruppamento costituito.
Non ricevendo riscontro alla richiesta  formulata, il Comune, con nota dell’11 febbraio 2014, aveva reiterato la  richiesta dando un nuovo termine per l’adempimento entro il 13 febbraio 2014 e  con successiva nota del 25 febbraio 2014 fissava ulteriore termine al 28  febbraio 2014.
Conseguentemente, il Comune di Lercara  Friddi, in qualità di Comune capofila del Distretto socio-Sanitario D38,  convocava i sindaci del distretto per le valutazioni di competenza e, per  l’effetto, non avendo ricevuto il necessario riscontro alla documentazione  richiesta e i chiarimenti sull’esistenza di un contenzioso pregresso e ritenendo,  conseguentemente, non più possibile procedere ad un’ulteriore dilatazione dei  tempi per stipulare il contratto e fornire il servizio alla comunità,  dichiarava la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del  raggruppamento temporaneo tra la cooperativa Virginia e la cooperativa Azione  Sociale ed aggiudicava alla seconda in graduatoria, il raggruppamento  temporaneo composto dalla società cooperativa Cassiopea e la società  cooperativa L’Airone.
Per le due istanze pervenute sono stati formalmente  avviati i relativi procedimenti, dando comunicazione alle parti con nota,  rispettivamente, del 4 settembre 2014 e del 5 settembre 2014.
I due procedimenti, sebbene riferiti a  due procedure di gara differenti, sono stati riuniti nel presente parere per  identità di questione controversa sottoposta all’attenzione dell’Autorità,  nonché per identità di soggetti coinvolti nella vicenda.

Ritenuto in diritto
La questione  giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità presuppone una valutazione  sulla legittimità o meno di un provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione  disposto nel caso in cui, a fronte delle richieste documentali effettuate  dall’amministrazione ai fini della stipula del contratto, l’aggiudicatario non  fornisca, nei termini previsti dalla stazione appaltante, né negli ulteriori  termini concessi, riscontro a tali richieste.
Come noto, l’intera  disciplina in materia di contrattualistica pubblica muove dall’esigenza di  soddisfare l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione procedente con  la stipulazione del contratto e con la relativa esecuzione. Nel momento in cui  un’amministrazione, infatti, decide di affidare un contratto ad un soggetto  privato, ha interesse, una volta selezionato l’offerente migliore, ad  addivenire alla stipula del relativo contratto nel più breve tempo possibile e  di ottenere tempestivamente la relativa esecuzione.
L’ordinamento, al riguardo, crea un  apposito procedimento che disciplina le fasi dell’affidamento, regolando anche  i relativi termini all’articolo 11 del d.lgs. n. 163/2006 e distinguendo, una  volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, la fase dei necessari controlli  per verificare l’effettiva affidabilità dell’impresa ed il permanere in capo ad  essa dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione (si pensi ai controlli  di cui agli articoli 38 e 48 del codice), da quella deputata alla  predisposizione della documentazione necessaria ai fini della stipulazione del  contratto.
In tali fasi sussistono due doveri di  collaborazione tra le parti: da un lato, l’amministrazione ha il dovere di  concludere il procedimento avviato, sia a garanza dell’interesse del privato  aggiudicatario, sia a tutela dell’interesse pubblico perseguito attraverso  l’affidamento posto in essere; dall’altro, l’affidatario ha il dovere di  collaborare nel fornire la documentazione necessaria ai fini della stipula,  nonché di rispondere ad eventuali richieste di chiarimenti da parte della  stazione appaltante.
Tale è la ratio delle disposizioni del Codice che,  da un lato, impongono all’amministrazione di stipulare il contratto entro un  termine di sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva,  efficacia che dipende dal buon esito dei controlli effettuati sul concorrente (articolo  11 del d.lgs. n. 163/2006) e, dall’altro, definiscono termini in capo ai  concorrenti, ad esempio, per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in  sede di partecipazione (articolo 48 del d.lgs. n. 163/2006).
In tale ottica  ed in considerazione dell’esigenza di garantire la soddisfazione dell’interesse  pubblico perseguita dall’amministrazione con la stipula del contratto, sussiste  in capo all’amministrazione la possibilità di esercitare il potere di  autotutela e, per l’effetto, dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria  qualora l’affidatario, a fronte di richieste documentali ricevute, non  collabori alla stipula del contratto.
Infatti, il procedimento di evidenza  pubblica ha scopi e valenza ad effetti unitari, fino al momento della stipula  del contratto, che non solo consentono - ma anzi impongono, nell’interesse  pubblico, anche ai fini della revoca dell’aggiudicazione - la valutazione di tutte  le circostanze e gli elementi concernenti il raggiungimento in concreto dell’obiettivo  di scegliere l’operatore economico più serio ed affidabile per la più corretta  e tempestiva esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV,  sentenza n. 3395 del 6 giugno 2014, Tar Sardegna, sez. I, sentenza n. 526 del 2  luglio 2014).
Tanto premesso, nel  caso di specie, dalla ricostruzione della vicenda come rappresentata in atti,  appare legittima la scelta dell’amministrazione di dichiarare la decadenza  dell’aggiudicazione provvisoria a fronte dell’inerzia del concorrente o  comunque della sua mancata collaborazione a fornire i documenti necessari alla  stipula.
Peraltro, la  scelta di disporre la decadenza dall’aggiudicazione non risulta nemmeno essere  l’effetto immediato del mancato rispetto del termine della prima richiesta  documentale, in quanto la stazione appaltante, anche in spirito collaborativo e  partecipativo, ha proceduto a reiterare le richieste all’aggiudicataria. Richieste  che, tuttavia, appaiono solo parzialmente evase con l’invio di una parte della  documentazione, mentre l’altra documentazione, nonché i chiarimenti sui  contenziosi in atto, per quanto richiesti, non venivano forniti.
Circostanze,  queste, che costituiscono una legittima motivazione del provvedimento di  decadenza posto in essere, non solo per l’impossibilità per l’amministrazione  di procedere ad un’ulteriore dilatazione dei tempi per stipulare il contratto e  conseguentemente non fornire i relativi servizi alla comunità, ma anche per la  possibile dimostrazione, nel comportamento dell’impresa, di una dubbia  affidabilità dell’operatore economico, anche ai fini dell’esecuzione  contrattuale.
Né, da quanto  risulta dalla documentazione in atti, la società, nel difendere il proprio operato,  ha fornito motivazioni adeguate e tali da supportare l’eventuale non  imputabilità ad essa delle circostanze verificatesi per giustificare il ritardo  di riscontro o la mancata risposta.
Tale  ricostruzione interpretativa, chiaramente finalizzata ad evitare che  l’aggiudicatario possa tenere in piedi sine  die le operazioni di gara, appare peraltro confortata dall’orientamento generale  che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha espresso nella sentenza n.  10 del 25 febbraio 2014: in quella sede, infatti, proprio a garanzia  dell’esigenza di celerità e certezza che la stazione appaltante ha nella fase immediatamente  successiva all’aggiudicazione e prodromica alla stipulazione del contratto, è  stata riconosciuta la perentorietà del termine, di cui all’articolo 48, comma  2, del d.lgs. n. 163/2006, entro il quale l’aggiudicatario provvisorio ed il  secondo in graduatoria devono presentare la documentazione a comprova del  possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione.
Inoltre, fin  dalla lettera d’invito era noto ai concorrenti e, dunque, anche all’affidataria,  l’obbligo di fornire all’amministrazione la documentazione necessaria ai fini  della stipulazione del contratto. Si legge, infatti, nel testo della lettera  d’invito, nella parte finale: “la ditta aggiudicataria è tenuta a produrre, nei  tempi indicati dal comune Capofila del Distretto D38, la documentazione  richiesta ai fini della stipulazione del contratto: 1)cauzione definitiva a  garanzia dell’esatto adempimento  del  servizio come previso dall’articolo 113 del decreto legislativo 163/2006 comma  1 e 2; 2) spese contrattuali come da indicazione dell’Ente; 3) copia degli atti  da allegare al contratto; 4) contestualmente alla consegna del servizio la  ditta aggiudicataria dovrà comunicare i nominativi del personale addetto  all’espletamento del servizio”: condizioni, dunque, note all’aggiudicataria ed  accettate al momento di presentazione dell’istanza di partecipazione.
Infine, ad ulteriore  supporto della decadenza, depone il fatto che l’aggiudicazione provvisoria era  intervenuta a gennaio 2014 e che l’iter procedimentale, a causa della scarsa cooperazione del concorrente, è proseguito  fino a maggio 2014 e che ciò ha inevitabilmente pregiudicato la soddisfazione  dell’interesse dell’amministrazione a fornire alla collettività i servizi  oggetto del contratto.
Sulla base di  tali argomentazioni, si ritiene legittimo il potere di autotutela esercitato  dalla stazione appaltante e, pertanto, corretta la scelta del Comune di  dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione e di affidare i contratti al  secondo concorrente in graduatoria.
In  base a quanto rappresentato,

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, legittima la scelta dell’amministrazione, a tutela  dell’interesse pubblico alla stipula del contratto entro tempi brevi e alla  celere esecuzione del servizio nei confronti della comunità, di dichiarare la  decadenza dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della  cooperativa sociale Virginia per non aver adempiuto alle reiterate richieste di  documentazione e di chiarimenti necessari ai fini della stipula contrattuale.

Raffaele  Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28  gennaio 2015
Il Segretario  Maria Esposito

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