Parere n.15 del 25/2/2015

PREC  200/14/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da C.O.T. Società Cooperativa – Procedura  di gara aperta per l’affidamento per tre anni della gestione del centro di  accoglienza per richiedenti asilo sito nel comune di Mineo - Importo a base di  gara: euro 97.893.000,00   – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – S.A.: Consorzio “Calatino Terra di  Accoglienza” (Mineo - CT)

Servizi di cui all’Allegato IIA e IIB -  Affidamento della gestione di un centro per richiedenti asilo (CARA) 
In assenza di  un’indicazione, negli atti di gara, degli importi a base d’asta riferiti alle  singole attività oggetto di affidamento, non è possibile compiere una  valutazione effettiva dei servizi prevalenti sotto il profilo economico e della  conseguente disciplina applicabile ai sensi dell’art. 21, d.lgs. 163/2006.
La scelta  procedurale di appaltare con un’unica procedura e a un unico operatore  economico una pluralità di attività eterogenee (lavori, servizi e forniture),  per quanto funzionali alla gestione di un centro di accoglienza per richiedenti  asilo (CARA), senza valutare di procedere attraverso una suddivisione per lotti  con riferimento alle diverse attività appaltate, appare in contrasto con i  principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,  trasparenza e proporzionalità applicabili anche agli appalti esclusi  dall’ambito di applicazione del Codice dei Contratti per espresso richiamo  dell’art. 27, comma 1, d.lgs. 163/2006. La scelta risulta in contrasto anche  con i principi espressi all’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, introdotto con l’art. 44, comma 7, del d.l. 201/2011,  convertito con modificazioni, dalla l. 214/2011, ai sensi del quale ove  possibile ed economicamente conveniente, le stazioni appaltanti sono tenute a suddividere  gli appalti in lotti funzionali.  
L’indicazione  dell’importo a base d’asta in maniera complessiva e iva inclusa, senza  indicazione degli importi per i singoli servizi, forniture e lavori messi a  gara, non risulta conforme ai principi di concorrenza, proporzionalità,  trasparenza, imparzialità e economicità né consente di compiere una ragionevole  valutazione delle offerte economiche oltre che in contrasto con l’art. 29,  comma 1, d.lgs. 163/2006.
Artt. 20, 21 e  27, d.lgs. 163/2006 - Art. 2, comma 1-bis,  d.lgs. 163/2006 – Art. 29, d.lgs. 163/2006

Requisiti speciali di capacità  economico-finanziaria
La clausola che  riferisce il fatturato richiesto rispetto ad un complesso di prestazioni  contrattuali eterogenee, in assenza dell’indicazione di importi a base d’asta  riferiti alle diverse attività, si ritiene in violazione del principio di  trasparenza e dell’art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006, ove non siano stati  individuati gli importi a base d’asta per le singole attività in affidamento e  non risulti una congrua motivazione.  
Art. 41, d.lgs. 163/2006

Il  Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza  presentata in data 9.06.2014, la C.O.T. Società Cooperativa ha chiesto un  parere a questa Autorità contestando, sotto diversi profili, l’illegittimità  della lex specialis della procedura  di gara d’appalto indetta con determinazione dirigenziale n. 58 del 24.04.2014,  da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  per un importo a base d’asta di euro 97.893.000,00 iva compresa, ai fini  dell’affidamento per tre anni della gestione del centro di accoglienza CARA di  Mineo per 3.000 immigrati nel Comune di Mineo in provincia di Catania.
Il bando di gara  contestato richiama i servizi di cui all’Allegato IIB, quindi secondo la  stazione appaltante la procedura di gara non sarebbe soggetta alle norme del  Codice degli appalti pubblici, per quanto queste ultime risultino poi in parte  richiamate.
L’istante, che è  azienda con esperienza nel settore della ristorazione, solleva diverse censure  di illegittimità avverso la disciplina di gara con riferimento ai requisiti di  partecipazione e all’oggetto dell’appalto, evidenziando l’impossibilità di  partecipare alla procedura e la lesione alla concorrenza.
In primo luogo,  l’istante contesta la violazione degli artt. 2 e 27, d.lgs. 163/2006 e dei  principi di ragionevolezza, proporzionalità e di favor partecipationis, con riferimento alle clausole del bando che  prescrivono i seguenti requisiti di capacità tecnica: «…1) Aver gestito, senza  demerito … più di una struttura di accoglienza rivolta a stranieri immigrati  e/o richiedenti asilo, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti la  pubblicazione del presente “Avviso”, ed almeno una di queste deve avere accolto  un numero di immigrati pari o superiore a 1.500 giornalieri …4) avere gestito,  nell’arco degli ultimi tre anni precedenti la pubblicazione del presente  “Avviso”, un servizio di ristorazione collettiva non commerciale presso  un’unica struttura, erogato con le modalità self-service, per un numero di  persone non inferiore a 2000 pasti giornalieri per turno di servizio  (colazione, pranzo e cena) … 5) Aver gestito, nell’arco degli ultimi tre anni  precedenti la pubblicazione del presente “Avviso” i seguenti servizi: a)  manutenzione con la formula del global service di complessi residenziali; b)  conduzione di acquedotti destinati al consumo umano per un numero minimo di  utenti pari a 3.000 unità; c) conduzione di impianti di depurazione a fanghi  attivi con finalità riutilizzo reflui a fini irrigui per un numero minimo di 3.000;  d) manutenzione di cabine elettriche di trasformazione MT/BT alimentate da una  media tensione da 20 kv … 6) essere in possesso dell’attestato SOA per i  servizi di manutenzione secondo le seguenti classi: - OG1 … OG6 … OG10 … OG11  …». Ad avviso dell’istante le clausole del bando relative ai requisiti di  partecipazione, oltre ad essere in contrasto con le norme e i principi  indicati, favoriscono il gestore uscente.
In secondo  luogo, l’istante contesta la violazione dell’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006 laddove prescrive  che «al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni  appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli  appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti  indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I  criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le  piccole e medie imprese …». Il bando sarebbe, quindi, illegittimo avendo messo  a gara servizi e lavori di diversa natura che avrebbero richiesto una  suddivisione in lotti per garantire la più ampia partecipazione di concorrenti  alla procedura nell’ottica di tutela della concorrenza.
L’istante contesta,  altresì, la violazione dell’art. 41, d.lgs. 163/2006 in quanto il bando  richiederebbe ai concorrenti un fatturato relativo alle prestazioni oggetto di  gara non inferiore a euro 47.000.000,00 senza chiarire se il fatturato si  riferisca alla gestione complessiva di centri di accoglienza oppure consenta di  tenere in considerazione il fatturato maturato per le singole attività messe a  gara. In particolare, sarebbe violata la previsione contenuta al comma 2 secondo  cui «sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti  di accesso connessi al fatturato aziendale». Ad avviso dell’istante, la  previsione relativa al fatturato, insieme alle altre clausole di partecipazione  contestate, ledono la concorrenza riducendo la platea dei concorrenti che  potrebbero partecipare alla procedura di gara.
Ancora, l’istante  contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, d.lgs. 163/2006 e dei  principi di diritto comunitario espressi dal Trattato UE e dalle direttive di  settore per avere il bando di gara previsto, in sede di definizione dei criteri  di valutazione dell’offerta e dei punteggi da assegnare, l’assegnazione di 6  punti al possesso di un centro di cottura alternativo da utilizzare in caso di  fermo tecnico delle cucine predisposte all’interno del CARA. Tale previsione favorirebbe  i soggetti operanti nel territorio e già in possesso di un centro di cottura.  Il requisito non terrebbe conto, tra l’altro, del cd “servizio in legame  refrigerato (Cook&chill) che si basa sulla cottura totale del cibo, seguita  da una rapida refrigerazione e dalla conservazione in condizioni di bassa  temperatura controllata, al di sopra del punto di congelamento, con  rigenerazione del pasto in loco e entro cinque giorni secondo le normative  europee. Trattasi di un sistema che farebbe venir meno la normativa su tempi e  distanze riferibile esclusivamente al diverso “servizio in legame  fresco-caldo”. La disponibilità del centro di cottura dovrebbe essere richiesta  al solo aggiudicatario e, comunque, l’attribuzione del punteggio non dovrebbe  essere legata alla sola distanza chilometrica.
Da ultimo, con ulteriore  istanza del 17.06.2014, la C.O.T. Società cooperativa contesta anche che il bando  di gara non avrebbe indicato, all’allegato A, le percentuali con le quali  determinare il regime Iva al 4%, al 10% e/o al 22% delle cd. offerte economiche  a base d’asta, laddove esso prevede la mera indicazione del prezzo, inclusa  iva, senza definire la reale base d’asta che ciascuna ditta avrebbe dovuto  riportate nella propria offerta. Ne conseguirebbe l’impossibilità di tener  conto della percentuale di ribasso applicato all’importo complessivo, non  potendosi comprendere quali debbano essere gli importi da indicare con iva al  4%, quali invece con iva al 10% e quali eventualmente con iva al 22%; inoltre  sarebbe impossibile stabilire, ex art. 14 dell’allegato A del bando, la  congruità delle offerte valevoli ai fini dell’eventuale esclusione preventiva.  Pertanto, risulterebbe violato l’art. 29, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale il  calcolo del valore stimato degli appalti pubblici deve essere effettuato in  base all’importo totale pagabile al netto dell’iva poiché la differente forma  giuridica dell’operatore economico potrebbe determinare l’applicazione di una  diversa aliquota.
Alla procedura  di gara hanno partecipato due concorrenti, l’istante e la costituenda ATI  Consorzio di Cooperative Sociali Casa della Solidarietà.
La C.O.T.  Società Cooperativa, nella seduta della commissione del 25.06.2014 veniva  esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ammissibilità e per mancata presentazione  di un’offerta conforme alle prescrizioni del bando di gara.
Nella seduta di  gara del 30.06.2014 la commissione, valutata l’offerta dell’unica concorrente,  aggiudicava l’appalto per un importo contrattuale pari a euro 96.907.500,00 al  netto del ribasso offerto di 1,00671% compreso iva alla costituenda ATI Consorzio  di Cooperative Sociali Casa della Solidarietà/Consorzio di Cooperative Sociali  SISIFO/Consorzio Sol Calatino s.c.s./Senis Hospes s.c.s./La Cascina Global  Service s.r.l./Pizzarotti & C. SpA/Comitato Provinciale della Croce Rossa  di Catania. Con determinazione dirigenziale n. 114 del 30.07.2014, il Consorzio  tra Comuni Calatino Terra d’Accoglienza approvava i verbali e procedeva ad  aggiudicare in via definitiva l’appalto alla costituenda ATI aggiudicataria.
Il presente  procedimento di precontenzioso è stato avviato con nota del 15.07.2014.
In data  25.07.2014 è pervenuta la memoria del Consorzio tra Comuni Calatino Terra di  Accoglienza. Nella medesima data è pervenuta la memoria del RTI aggiudicatario.
Nella  memoria trasmessa, il Consorzio tra Comuni “Calatino Terra di Accoglienza” fa  presente che il procedimento di gara è stato avviato a seguito della  Convenzione sottoscritta il 20.12.2013 con la locale Prefettura, per conto del  Ministero dell’Interno, nella quale è previsto che il Consorzio medesimo  «assumerà il ruolo di stazione appaltante per la selezione del soggetto  gestore» del Cara di Mineo, mettendo in atto tra l’altro le funzioni necessarie  alla «gestione delle procedure di gara per l’individuazione del soggetto  gestore». Nella memoria il Consorzio sostiene l’infondatezza delle censure  sollevate dall’istante in quanto: a) i requisiti di capacità tecnica sono  proporzionati rispetto al valore dell’appalto, alle prestazioni richieste e  all’interesse pubblico perseguito; b) esso ha operato come stazione appaltante  del Ministero dell’Interno ai cui indirizzi si è uniformato; c) tutte le gare  d’appalto per la gestione dei CARA, ma anche di altri tipi di centri di  accoglienza governativa (CIPE – CPA), effettuate dalle Prefetture, comprendono  in modo globale e indiviso (cd chiavi in mano) i servizi e le forniture che  servono per la gestione del centro, compresi quelli sanitari e di ristorazione,  incluso anche il servizio di manutenzione delle strutture di proprietà privata,  come nel caso del CARA di Mineo, è stato sempre ricompreso in un unico appalto  dalle Prefetture di competenza, secondo un indirizzo che sarebbe confermato  dalle clausole della convenzione da cui risulta che la stazione appaltante  individui un unico ente gestore cui erogare una somma non superiore a 35,00  euro pro capite pro die per assistito, lasciando quindi all’offerente, nella  economicità di un intervento globale, integrato e coordinato, la facoltà di  scomporre tale somma in quote per la gestione dei singoli servizi; d) il  requisito sul fatturato è ragionevole in quanto riferito al 50% dell’importo  previsto in gara per tutti i sette diversi servizi oggetto dell’appalto (art. 1  del capitolato) e alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara; e) la  previsione del centro di cottura alternativo per le situazioni di emergenza  costituisce oggetto di una possibile proposta migliorativa cui è assegnato un  punteggio suppletivo, ma non è condizione di partecipazione alla procedura di  gara; e) la contestata violazione dell’art. 29, d.lgs. 163/2006 è infondata in  quanto, trattandosi di appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione  della normativa del Codice, la richiamata previsione normativa non si applica,  valendo il principio generale secondo il quale, nel valutare la convenienza  dell’offerta economica, le stazioni appaltanti devono considerare il costo  complessivo da sopportare per ottenere il servizio, comprensivo di tutti gli  oneri, inclusa l’iva; inoltre, la somma indicata dalla stazione appaltante  rappresenta il limite massimo di spesa consentito al Consorzio in relazione  alla somma, comprensiva di tutti gli oneri, inclusa iva, messa a disposizione  dal Ministero con la citata convenzione. La stazione appaltante contesta,  altresì, la legittimazione dell’istante rispetto al procedimento di  precontenzioso non avendo dimostrato in sede di gara il possesso dei requisiti  di partecipazione né avendo presentato l’offerta richiesta ed avendo trasmesso  l’istanza di precontenzioso oltre il termine di legge previsto per  l’impugnazione del bando di gara.
Anche  il RTI aggiudicatario contesta, nella memoria trasmessa, la legittimazione  della C.O.T. Società Cooperativa rispetto alla presentazione dell’istanza di  precontenzioso; nel merito, sostiene l’infondatezza delle censure sollevate  visto che la gara sarebbe stata espletata in maniera conforme al Capitolato di  appalto per la gestione dei centri di permanenza temporanea e assistenza e per  i centri di accoglienza approvato dal Ministero dell’Interno.

Ritenuto in diritto

Con  l’istanza di parere di precontenzioso presentata, la C.O.T. Società cooperativa  contesta sotto diversi profili, ritenendolo lesivo della concorrenza e del favor partecipationis, il bando di gara indetta  dal Consorzio “Calatino Terra di Accoglienza” ai fini dell’affidamento per tre  anni della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo sito nel Comune  di Mineo.
In via  preliminare, occorre rilevare che appaiono infondate le eccezioni sollevate  dalla stazione appaltante e dall’aggiudicatario intese a ritenere assente in  capo a C.O.T. Società Cooperativa la legittimazione a presentare l’istanza di  precontenzioso, considerata la natura escludente delle clausole del bando di  gara contestate e considerato che l’istanza veniva presentata in data 9.06.2014  mentre l’estromissione dalla procedura era deliberata dalla commissione di gara  nella seduta del 25.06.2014. 
L’appalto  in questione, secondo quanto assume la stazione appaltante, avrebbe ad oggetto in  via prevalente i servizi di cui all’Allegato II B della direttiva 2004/18/CE e  del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti pubblici, con  l’effetto che risulterebbero applicabili, ai sensi dell’art. 20 e 21, d.lgs.  163/2006, solo gli artt. 65, 68 e 225 del Codice. Tuttavia, nella procedura in  esame, non è possibile compiere una valutazione effettiva della disciplina  applicabile ai sensi dell’art. 21 d.lgs. 163/2006 in assenza di una  indicazione, negli atti di gara, degli importi a base d’asta riferiti alle  singole attività oggetto di affidamento. Dagli atti non è infatti possibile dedurre  che i servizi di cui all’Allegato II B siano economicamente prevalenti rispetto  ai servizi di cui all’Allegato II A, giustificando la sottrazione dell’intero  appalto alla disciplina codicistica. In ogni caso, gli atti di gara richiamano numerose  previsioni del d.lgs. 163 del 2006 come applicabili alla procedura (artt. 3,  comma 37, art. 55, comma 1, 13, 34, 35, 37, 38, 41, 57, 81, 83, 86, 87, 88, 118,  124, comma 5, d.lgs. 163/2006) la quale può ritenersi, di conseguenza, in gran  parte soggetta alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici oltre che ai  principi generali vigenti nella contrattazione pubblica.
Ad  avviso della stazione appaltante e dell’aggiudicatario l’appalto in questione è  stato predisposto in conformità allo schema di capitolato d’appalto approvato con  dm 21.11.2008 dal Ministero dell’Interno – Dip. Libertà civili e Immigrazione,  assunto a riferimento da tutte le Prefetture UTG e altre stazioni appaltanti e,  dunque, anche dal Consorzio Calatino Terra di Accoglienza. Stando al  Capitolato-tipo predisposto dal Ministero non sarebbe possibile scindere le  attività di cui si compone la gestione del centro in lotti funzionali poiché le  singole attività farebbero capo al servizio principale rappresentato  dall’accoglienza degli immigrati e dalle attività correlate.
Il  decreto ministeriale richiamato è quello con il quale il Ministero dell’Interno  ha approvato lo «schema di capitolato di gara d’appalto unico per il  funzionamento e la gestione dei centri di primo soccorso ed assistenza (CSPA),  dei centri di accoglienza (CDA), dei centri di accoglienza per i richiedenti  asilo (CARA) e dei centri di identificazione ed espulsione (CIE)». Con tale  documento sono state fornite talune istruzioni operative per la predisposizione  dei bandi e dei capitolati tecnici, descrivendo i servizi e le forniture che  devono essere resi nei centri di accoglienza. La gestione dei centri include,  quindi, i servizi di accoglienza e di assistenza generica alla persona, di  gestione amministrativa, di assistenza sanitaria, la fornitura di beni come  pasti, vestiario e generi di conforto, il servizio di pulizia e di igiene  ambientale. Lo schema di capitolato non sembra però imporre che tutti i servizi  indicati debbano essere necessariamente svolti da un unico gestore, specie ove  non prettamente rientranti nell’assistenza e nell’accoglienza alla persona; ma  ancora più chiaramente non è compiuto alcun riferimento rispetto all’appalto di  lavori di manutenzione. Il capitolato richiamato dalla stazione appaltante si  limita, quindi, a fornire una ricognizione dei servizi e delle forniture che  devono essere richiesti e devono essere garantiti ai fini dell’affidamento  della gestione del centro di accoglienza, (con finalità di natura ricognitiva riguardo  ai servizi stessi), senza condizionare le scelte della stazione appaltante in  ordine alle modalità procedurali di affidamento dell’appalto. Si aggiunga che  il decreto ministeriale di approvazione dello schema di capitolato indica  l’obiettivo di «erogare prestazioni e servizi modulati sulle effettive  necessità e, per questo, tendenzialmente orientate a contenere le spese»  ritenendo coerente con l’obiettivo predetto il «ricorso alla determinazione del  prezzo dell’appalto per canone annuo e non più prodie/procapite, con  possibilità oltre che di valutare in tutte le sue componenti il peso economico  del servizio, di operare anche nel corso dello svolgimento del servizio  appaltato una verifica della effettiva destinazione delle risorse, umane e  strumentali, nell’espletamento del ripetuto servizio».
Entrando  nel merito delle censure sollevate dall’istante, la C.O.T. Società cooperativa  contesta le clausole del bando che prescrivono requisiti di capacità tecnica,  che ritiene in contrasto con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e di favor partecipationis, previsti dagli  artt. 2 e 27, d.lgs. 163/2006, laddove limitano la partecipazione alla  procedura ai soggetti che dimostrino di: «…1) aver gestito … più di una  struttura di accoglienza rivolta a stranieri immigrati e/o richiedenti asilo,  nell’arco degli ultimi tre anni … ed almeno una di queste deve avere accolto un  numero di immigrati pari o superiore a 1.500 giornalieri …4) avere gestito,  nell’arco degli ultimi tre anni … un servizio di ristorazione collettiva non  commerciale presso un’unica struttura, erogato con le modalità self-service,  per un numero di persone non inferiore a 2000 pasti giornalieri per turno di  servizio … 5) aver gestito, nell’arco degli ultimi tre anni … i seguenti  servizi: a) manutenzione con la formula del global service di complessi  residenziali; b) conduzione di acquedotti destinati al consumo umano per un  numero minimo di utenti pari a 3.000 unità; c) conduzione di impianti di  depurazione a fanghi attivi con finalità riutilizzo reflui a fini irrigui per  un numero minimo di 3.000; d) manutenzione di cabine elettriche di  trasformazione MT/BT alimentate da una media tensione da 20 kv … 6) essere in  possesso dell’attestato SOA per i servizi di manutenzione secondo le seguenti  classi: - OG1 … OG6 … OG10 … OG11 …».
Occorre  premettere che, in ordine all’applicazione degli artt. 41 e 42, d.lgs. 163/2006  ed alla previsione nei bandi di gara dei requisiti di capacità tecnica ed  economico-finanziaria, le stazioni appaltanti hanno discrezionalità nel fissare  i requisiti speciali di partecipazione, anche eventualmente prevedendo nel  bando di gara clausole condizionanti la partecipazione più restrittive rispetto  a quelle individuate dal Codice dei contratti pubblici. Tuttavia, la facoltà  riconosciuta alle stazioni appaltanti di stabilire discrezionalmente requisiti  speciali di partecipazione anche più restrittivi deve essere esercitata nei  limiti della ragionevolezza, proporzionalità e del rispetto del principio della  libera concorrenza, così da garantire l’apertura del mercato e l’ammissione  alle gare di tutti i concorrenti che possano ritenersi affidabili rispetto  all’oggetto dell’appalto da eseguire (tra gli altri: Cons. Stato, sez. V,  14.12.2006, n. 7448; Cons. Stato, sez.   V, 2.02.2010, n. 426; parere di precontenzioso n. 125 del 6.06.2014). La  valutazione della proporzionalità e ragionevolezza dei requisiti richiesti deve  avvenire in concreto ed in relazione sia alle specificità delle prestazioni da  eseguire sia al valore dell’appalto e tenendo conto dell’interesse concreto  perseguito dall’amministrazione aggiudicatrice (in tal senso, si veda il parere  di precontenzioso n. 132 del 6.06.2014; parere di precontenzioso n. 149 del  20.06.2014). I requisiti non devono essere, quindi, manifestamente  irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della  concorrenza (determinazione n. 4/2012).
Nel  caso esaminato, i richiesti requisiti di capacità tecnica non appaiono, singolarmente  considerati, sproporzionati, ove correlati all’attività di stretta gestione del  centro di accoglienza. Così, con riferimento all’attività imprenditoriale  svolta dall’istante ed in relazione al richiesto servizio di ristorazione da  erogare con le modalità del self-service, non si ritiene illogico né  sproporzionato richiedere di avere gestito, nell’arco degli ultimi tre anni un  servizio di ristorazione collettiva non commerciale presso un’unica struttura,  erogato con le modalità self-service, per un numero di persone non inferiore a  2000 pasti giornalieri per turno di servizio, visto che l’attività che dovrà  svolgersi deve assicurare un servizio di ristorazione «non inferiore ai 3.000  pasti giornalieri per turno di servizio (colazione, pranzo e cena)» (art. 2  dell’avviso pubblico di gara). Al riguardo, nel chiarimento del 12.06.2014 la  stazione appaltante ha osservato che «Per soddisfare detto requisito è  sufficiente che la società partecipante dimostri almeno di aver gestito, anche  per conto di un Ente non pubblico, un servizio di ristorazione, con le stesse  modalità e con la distribuzione in un unico contesto strutturale di 2000 (non  6000) pasti per ciclo di produzione, non necessariamente per tutti e tre i  turni di servizio (colazione, pranzo, cena)».
Tuttavia, ciò  che appare illegittima e preclusiva della partecipazione è la disciplina dei  requisiti speciali di partecipazione complessivamente considerata, in quanto  espressione di un oggetto contrattuale che, in realtà, si riferisce ad appalti  differenti che avrebbero dovuto essere aggiudicati con separate procedure di  gara ovvero con una ragionevole suddivisione in lotti.
Infatti,  occorre nel caso di specie sottolineare l’eterogeneità dei servizi richiesti, che avrebbero potuto essere messi a  gara come lotti funzionali autonomi. Ciò in particolare rileva in relazione  all’attività di manutenzione, messa a gara senza riferimenti a importi a base  d’asta riferiti alle diverse tipologie di categorie di lavori richiamate nel  bando.
In  tal senso le censure sollevate avverso i requisiti di capacità tecnica appaiono  fondate, in quanto lesive della concorrenza e preclusive della più ampia  partecipazione degli operatori economici.
Che  il contratto in affidamento includa diversi appalti di natura e disciplina  diversa è dimostrato da una disamina degli atti di gara, in particolare  dell’avviso pubblico e del capitolato. La disamina dell’art. 2 dell’avviso di  gara, dell’art. 1 del capitolato tecnico e delle specifiche tecniche indicate  all’art. 2 del capitolato, e agli allegati C1), C2) e C3 dello stesso, fa  emergere come attraverso un’unica procedura di gara si sia proceduto  all’affidamento di contratti che vanno dall’appalto del servizio di gestione  amministrativa e di assistenza presso il centro, all’appalto del servizio di  assistenza generica alla persona, del servizio di assistenza sanitaria, all’appalto  del servizio di pulizia e igiene ambientale, del servizio di ristorazione,  all’appalto di forniture agli ospiti, all’appalto del servizio di manutenzione  dell’impiantistica insistente presso il centro. Il servizio di assistenza  generica alla persona include attività di mediazione linguistica culturale,  informazione sulla normativa, sostegno socio-psicologico, organizzazione del  tempo libero, insegnamento della lingua italiana, orientamento e informazione  sul proprio stato; il servizio di assistenza sanitaria prevede attività di  somministrazione di farmaci, cure di primo soccorso, prenotazione di visite  specialistiche ed esami diagnostici presso centri pubblici, assistenza in  infermeria; il servizio di pulizia consiste nella pulizia dei locali, delle  aree comuni esterne e dei cortili, nella disinfestazione, derattizzazione e  deblatizzazione delle superfici, raccolta e smaltimento dei rifiuti inclusi  quelli pericolosi, manutenzione delle aree verdi; l’affidamento ha per oggetto  anche forniture di beni consumabili e non consumabili agli ospiti (es. saponi,  shampoo, scarpe, vestiario, ecc.); ancora, il servizio di manutenzione in  affidamento riguarda lavori di manutenzione riparativa non programmabile e  programmata, prestazioni di pronto intervento, gestione e conduzione di  impianti complessi per garantire l’erogazione di servizi presso il centro, test  periodici di funzionamento degli impianti. Da ultimo, in relazione all’interesse  concreto dell’istante, l’appalto prevede la fornitura di pasti in favore degli  ospiti del centro e degli operatori aventi diritto, con allestimento di una  cucina presso il centro di accoglienza.
E’  evidente, quindi, che con un unico affidamento la stazione appaltante abbia  proceduto ad appaltare attività eterogenee, per quanto funzionali alla gestione  del centro di accoglienza CARA di Mineo.
In  linea generale, tale scelta procedurale appare in contrasto con i principi di  economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e  proporzionalità applicabili anche agli appalti esclusi dall’ambito di  applicazione del Codice dei Contratti per espresso richiamo dell’art. 27, comma  1, d.lgs. 163/2006.
La  scelta risulta in contrasto anche con i principi espressi all’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, introdotto con  l’art. 44, comma 7, del d.l. 201/2011, convertito con modificazioni, dalla l.  214/2011, ai sensi del quale: «Nel rispetto della disciplina comunitaria in  materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e  medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente  conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a  contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata  suddivisione dell'appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare  devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese».
Le  previsioni normative richiamate sono espressione di una regola generale di  suddivisione dell’appalto in lotti in un’ottica di tutela della concorrenza  (Cons. Stato, sez. VI, 12.09.2014, n. 4669); la deroga alla regola generale può  essere esercitata dalla stazione appaltante attraverso l’adempimento di un  onere di motivare la scelta discrezionale di procedere all’affidamento di un  unico lotto. Come rilevato in T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 29.08.2014, n.  1320, «dal menzionato comma 1 bis,  emerge un complessivo disegno volto a favorire le piccole e medie imprese,  nell’ottica della tutela più ampia possibile della concorrenza e al fine di  evitare che appalti per importi troppo elevati possano privilegiare solo le  aziende più grandi (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 18.03.2014, n. 694).  Tale disposizione delinea, quindi, il principio secondo cui la stazione  appaltante deve privilegiare la suddivisione della gara in lotti funzionali,  laddove non sussista un valido e comprovato vantaggio economico per  l’amministrazione».  L’art. 2, comma 1-bis, del Codice indica i presupposti di  una legittima suddivisione in lotti stabilendo che il lotto abbia natura  funzionale, sia possibile appaltarlo autonomamente, la suddivisione risponda ad  una scelta conveniente: trattasi di elementi valutativi predeterminati dalla  norma di cui le stazioni appaltanti devono tenere conto nella motivazione di  una scelta discrezionale che sia, eventualmente, nel senso di non suddividere  l’appalto in lotti. La stazione appaltante è chiamata ad esercitare la sua  scelta discrezionale in ordine alla mancata suddivisione in lotti dandone  motivazione nella determinazione a contrarre (parere sulla normativa AG18/12). L’esercizio  della discrezionalità deve avvenire nel rispetto dell’interesse pubblico  perseguito con l’affidamento nonché di quei principi di concorrenza, par  condicio e non discriminazione previsti dallo stesso art. 2 del Codice (Cons.  Stato, sez. IV, 13.03.2008, n. 1101).
Nel  caso di specie la descrizione dell’oggetto del contratto in affidamento induce  a ritenere opportuna una suddivisione in lotti, e l’assenza di una motivazione  in ordine alla mancata suddivisione fa emergere dunque dubbi sulla legittimità  della scelta compiuta dalla stazione appaltante. Infatti, la procedura seguita  ha avuto come effetto di compromettere l’accesso delle piccole e medie imprese,  ledendo anche l’interesse pubblico ad un confronto concorrenziale adeguato  rispetto  all’oggetto contrattuale.
Anche  la previsione relativa al requisito di capacità economico-finanziaria appare  illegittima laddove richiede: «fatturato relativo alle prestazioni oggetto  della gara a favore di soggetti pubblici e privati, realizzato nell’ultimo  triennio (2011-2012-2013) con dati distinti per esercizio ed iva esclusa (art.  41, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/06). Livelli minimi di capacità nel  triennio richiesti: € 47.000.000,00 iva esclusa». Se il fatturato richiesto  appare non astrattamente sproporzionato rispetto al valore dell’appalto (importo  a base d’asta: euro 97.893.000,00 su base triennale), tuttavia la clausola  risulta in contrasto con il principio di trasparenza, non essendo stati  individuati gli importi a base d’asta per le singole attività in affidamento.  Anche in tal caso, la clausola che riferisce il fatturato genericamente a un  complesso di prestazioni contrattuali eterogenee, in assenza dell’indicazione  di importi a base d’asta riferiti alle diverse attività, appare non conforme al  dettato normativo. Né risulta dagli atti di gara alcun chiarimento o  motivazione della stazione appaltante rispetto al richiesto requisito relativo  al fatturato, cosicché può ritenersi che la relativa clausola sia in contrasto  con l’art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale «sono illegittimi i  criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al  fatturato aziendale».  
D’altra  parte, la prescrizione relativa al fatturato risulta essere l’effetto di quanto  previsto dal bando di gara in ordine anche all’importo a base d’asta rispetto  al quale il punto 7 del bando si limita a indicare: «l’importo complessivo  dell’Appalto è determinato dal prezzo di € 29,80 pro capite pro die, iva  inclusa per la fornitura dei beni e per l’espletamento dei servizi, così come  individuate al punto 2, rapportato alla capienza della struttura, nella già  indicata misura di 3.000 immigrati, calcolato su base triennale … Il costo  complessivo presuntivo dell’Appalto, su base triennale e comprensivo di I.V.A.,  è di € 97.893.000,00 … Per quanto sopra, il costo complessivo presunto annuale  dell’Appalto, con iva inclusa, è di 32.631.000,00». L’indicazione dell’importo  a base d’asta in maniera complessiva, senza indicazione degli importi per i  singoli servizi, forniture e lavori messi a gara, non risulta conforme ai  principi di concorrenza, proporzionalità, trasparenza, imparzialità e  economicità né consente di compiere una ragionevole valutazione delle offerte  economiche nelle quali i concorrenti erano tenuti a indicare soltanto, stando  al punto 12.2 del bando di gara: «- l’indicazione in cifre ed in lettere, del  prezzo procapite-prodie offerto iva inclusa, per un prezzo unitario a base di  gara di € 29,80; - la percentuale di ribasso applicata all’importo complessivo  dell’appalto posto a base di gara; - una scheda nella quale vengono riportati,  analiticamente, i costi annuali da sostenere per le unità di personale indicate  nell’allegato C4 …» .   
Da ultimo, si  ritiene altresì fondata l’ulteriore contestazione sollevata avverso il bando di  gara per non aver indicato nel bando di gara le percentuali con le quali  determinare il regime Iva al 4%, al 10% e/o al 22% delle cd. offerte economiche  a base d’asta, laddove esso prevede la mera indicazione del prezzo, inclusa  iva, senza definire la reale base d’asta che ciascuna ditta avrebbe dovuto  riportare nella propria offerta. Come rileva l’istante, ciò non ha consentito  di tener conto della percentuale di ribasso applicato all’importo complessivo,  non potendosi comprendere quali debbano essere gli importi da indicare con iva  al 4%, quali invece con iva al 10% e quali eventualmente con iva al 22%.  Pertanto, si condivide la censura dell’istante in ordine alla violazione dell’art.  29, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale «il calcolo del valore stimato degli  appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato  sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni  appaltanti».   
L’assenza  di concorrenza e di convenienza per la stazione appaltante è dimostrata dal  fatto che, oltre all’istante, v’è stato un solo concorrente che ha partecipato alla  procedura – il gestore uscente -  cui è stato aggiudicato l’appalto con un ribasso molto ridotto pari a 1,00671%  sul prezzo. Né il Consorzio, pur avendone facoltà ai sensi degli artt. 55,  comma 4 e 81, comma 3, d.lgs. 163/2006 applicabili alla procedura in esame per  espresso richiamo negli atti di gara, considerata la presentazione di un’unica  offerta valida e visto il ridotto ribasso, risulta abbia valutato di non  procedere all’aggiudicazione per il caso che nessuna offerta risultasse  conveniente.
I  delineati motivi di illegittimità riscontrati in ordine alla lex specialis di gara si ritengono  assorbenti delle ulteriori censure sollevate dall’istante.

In  base a quanto sopra considerato, 

Il Consiglio

ritiene illegittima,  nei limiti di cui in motivazione, per contrasto con gli artt. 2, comma 1-bis e 27, d.lgs. 163/2006 e con i  principi di concorrenza, proporzionalità, trasparenza, imparzialità e  economicità, la lex specialis della  procedura di gara d’appalto indetta dal Consorzio “Calatino Terra di  Accoglienza” con determinazione dirigenziale n. 58 del 24.04.2014 ai fini  dell’affidamento per tre anni della gestione del centro di accoglienza CARA di  Mineo.
Dispone la  trasmissione degli atti alle Procure della Repubblica competenti.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3  marzo 2015
Il Segretario Maria Esposito

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