Parere n.22 del 11/3/2015

PREC  18/15/L
OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n.  163/2006 presentata dal Comune di Collesano – “Procedura aperta per  l’affidamento dei lavori di riqualificazione di alcuni appezzamenti di  proprietà del demanio del Comune di Collesano per la valorizzazione  delle risorse ambientali e storico-culturali  funzionali al raggiungimento degli obiettivi ambientali specifici dell’Asse II  del PSR 2007/2013 – Misure 227” -  Importo a base di gara euro 701.929,37   - S.A.:Comune di Collesano
Avvalimento  – divieto di ricorrere alla medesima impresa ausiliaria da parte di due  concorrenti alla medesima procedura di gara - ritiro dell’offerta in corso di  gara – Requisiti generali di cui  all’articolo 38, comma 1, lettera l) – dichiarazione ambigua da parte di un  concorrente
I due concorrenti alla medesima  procedura di gara che ricorrano in avvalimento alla stessa impresa ausiliaria vanno  esclusi a meno che non vi sia un’espressa previsione in tal senso del Bando di  gara; in caso di dubbi sulle dichiarazioni prodotte da un concorrente la  stazione appaltante può legittimamente ricorrere al potere di soccorso  istruttorio di cui all’articolo 46,  comma 1
Art.49, comma 8; art.38, comma 1, lett. l); art. 46,  comma 1

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere del 23  settembre 2014 presentata dal Comune di Collesano con la quale si richiedeva un  parere in merito al possibile annullamento dell’aggiudicazione provvisoria,  così come richiesto da alcuni concorrenti, previa esclusione di tre  partecipanti alla procedura di gara per i seguenti profili:
1) Impresa F.lli Matranga e Impresa  Mediappalti per essersi avvalse entrambe dei requisiti della medesima ditta  ausiliaria Impresa Gregorio Costruzioni e Turismo;
2) Impresa MA.GE.CO. in quanto nel  compilare la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, nella parte riguardante  la dichiarazione relativa agli obblighi di assunzioni previste ai sensi della  L. n.68/99, nella quale erano previste due opzioni (di essere in regola nei  confronti dell’art.17 della l.68/99 ovvero di non essere soggetto agli obblighi  previsti dalla medesima legge), non ne avrebbe nessuna delle due;
RILEVATO per quanto concerne il primo  profilo che il ricorso alla medesima impresa ausiliaria da parte dei due  concorrenti è stato segnalato durante lo svolgimento delle operazioni di gara  (verifica della documentazione amministrativa) da parte della stessa ausiliaria  interessata che dichiarava di aver prestato “per  mero errore materiale”  i medesimi  requisiti sia all’Impresa F.lli Matranga (già ammessa al prosieguo di gara) che  alla Impresa Mediappalti (la cui busta risultava ancora da esaminare), e che,  pertanto, la commissione di gara, riconoscendo la buona fede dei concorrenti e  preso atto della richiesta avanzata dal concorrente Mediappalti (il cui plico  risultava ancora sigillato) di non tenere conto della propria offerta, determinava  di non considerare il plico n. 50 della Mediappalti e conseguentemente  rideterminava il numero dei partecipanti in 73 unità;
RILEVATO per quanto concerne il secondo  profilo che il concorrente MA.GE.CO. è stato ammesso alle successive fasi della  procedura senza che la stazione appaltante abbia verificato la sussistenza del  requisito richiesto e non dichiarato chiedendo i dovuti chiarimenti al  concorrente;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 29 gennaio 2015;
VISTA la memoria di controdeduzioni  dell’aggiudicataria provvisoria Paco Costruzioni del 9 febbraio 2015 in cui si  sostiene la legittimità dell’operato della stazione appaltante;
VISTA la memoria di controdeduzioni della  Società F.lli Destro che in relazione alla seconda fattispecie oggetto  dell’istanza (omessa dichiarazione in relazione agli obblighi di assunzioni  previste ai sensi della l. n.68/99) ribadisce la necessità di escludere il  concorrente MA.GE.CO. anche in considerazione del fatto che nel caso in esame la  stazione appaltante non avrebbe potuto fare applicazione del soccorso istruttorio  essendo stato il bando pubblicato in data anteriore a quella di entrata in  vigore della novella legislativa;
RILEVATO che, sull’istanza di parere,  può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett.  n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che per quanto riguarda la  prima questione controversa, con riferimento all’istituto dell’avvalimento,  l’art.49, comma 8 del Codice dei contratti prevede espressamente che  In relazione a ciascuna gara non è  consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si  avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che  quella che si avvale dei requisiti.”,  salvo che sussistano le condizioni di cui al comma 9 del medesimo articolo, e vieta  dunque chiaramente il ricorso da parte di più concorrenti  alla medesima impresa ausiliaria nell’ambito  di una stessa gara;
RITENUTO che nel caso di specie la  commissione di gara, in ossequio a quanto previsto dalla norma, avrebbe dovuto  disporre l’esclusione di entrambi i concorrenti incorsi nel divieto di cui  all’art.49 comma 8 non potendosi tra l’altro consentire (come invece ha fatto  la commissione di gara) il ritiro dell’offerta da parte di uno dei due  concorrenti interessati, che, avendo presentato l’offerta, è ad essa vincolato  (Cfr.Parere di Precontenzioso n.80/2012);
CONSIDERATO per quanto riguarda il  secondo profilo segnalato che l’art.46, comma 1 del Codice dei contratti prevede  che «Nei limiti previsti dagli articoli  da 38 a 45, le stazioni appaltanti  invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in  ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»;
CONSIDERATO che questa Autorità nel  Parere di Precontenzioso n.84/2014 ha ribadito l’orientamento interpretativo  ormai consolidato che vede il potere di soccorso istruttorio come un doveroso e  ordinario modus procedendi volto a  superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno  di rigorosi limiti, ed ha richiamato le argomentazioni sostenute dall’Adunanza  Plenaria del Consiglio di Stato n.16/2014 che, in relazione alla nuova  disposizione di cui all’art.38, comma 2-bis, ha evidenziato come essa manifesti  la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere del soccorso  istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire  le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie;
RITENUTO pertanto che, nel caso di  specie, con riferimento al possesso del requisito di cui all’art.38, comma 1,  lett.l) da parte del concorrente MA.GE.CO., il Comune, prima di adottare  qualunque provvedimento in ordine alla sua ammissione alle successive fasi  della procedura, avrebbe dovuto richiedere chiarimenti al concorrente  interessato sulla dichiarazione presentata;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la stazione appaltante
- debba escludere dalla procedura di  gara le concorrenti Impresa F.lli Matranga e Impresa Mediappalti che si sono  avvalse entrambe dei requisiti della medesima ditta ausiliaria Impresa Gregorio  Costruzioni e Turismo in violazione di quanto previsto dall’art.49, comma 8 del  Codice dei contratti;
- debba ricorrere al soccorso  istruttorio di cui all’articolo 46, comma 1 nei confronti del concorrente  MA.GE.CO. in relazione alla dichiarazione relativa agli obblighi di assunzioni  previste dalla L.68/99  consentendone  l’ammissione al prosieguo delle operazioni di gara solo a seguito di positiva  verifica del requisito richiesto;
- all’esito di tali operazioni debba procedere  alla rideterminazione della soglia di anomalia.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 25 marzo 2015
Il Segretario Maria Esposito

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