Parere n.24 del 12/3/2015

PREC 128/14/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n.  163 presentata dal Consorzio Progetto Multiservizi – “Affidamento del servizio di manovalanza  e trasporto per il centro di produzione Tv di  Roma della RAI” – Importo a base di gara euro 25.223.591,25 euro – S.A.: Rai  – Radio Televisione Italiana
Avvalimento – contratto di  avvalimento – necessaria individuazione in modo specifico di mezzi e risorse  messa a disposizione
È legittima l’esclusione dalla procedura di gara di un  concorrente che abbia prodotto un contratto di avvalimento generico, in quanto oggetto  di avvalimento non è solo il requisito mancante, ma anche le risorse che  l’avvalsa si impegna a mettere a disposizione dell’avvalente e della stazione  appaltante, per tutta la durata del contratto. Tali risorse, in ragione del  combinato disposto dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 88  del d.p.r. n. 207/2010, devono essere specificate sia nella dichiarazione  sottoscritta dall’impresa ausiliaria, sia nel contratto di avvalimento, al fine  di scongiurare il rischio che una messa a disposizione dei requisiti,  svincolata in qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali,  possa piegare l’istituto dell’avvalimento ad una logica di elusione dei  requisiti stabiliti dal bando di gara.
Articolo 49, d.lgs. n. 163/2006  – articolo 88, d.p.r. n. 207/2010

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 56982 del 19 maggio  2014, presentata dal Consorzio Progetto Multiservizi che lamenta l’illegittimità  del provvedimento di esclusione, adottato nei confronti propri e della  consorziata Gaser Società Cooperativa con la quale concorre, sulla base della  ritenuta genericità del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 maggio 2014;
VISTA la motivazione contenuta nel provvedimento di  esclusione, fondata sulla genericità del contrato di avvalimento prodotto  unitamente alla restante documentazione richiesta dall’articolo 49 del d.lgs.  n. 163/2006, con il quale l’impresa ausiliaria Lemp Multiservice Società Cooperativa  a r.l. ha messo a disposizione di Goser Società Cooperativa il requisito di  “capacità tecnica” richiesto al punto III.2.3) lett. a) del bando di gara,  ovvero di “aver integralmente eseguito,  negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara,  almeno due contratti, affidati da altrettanti committenti tra loro diversi,  aventi ad oggettoo l’espletamento di servizi della stessa tipologia di contratti  del lotto al quale si intende partecipare in favore di pubblica  amministrazioni, organismi di diritto pubblico, imprese pubbliche o prvate” per  un valore almeno pari a quello del lotto cui si intende partecipare.” In  particolare, il contratto di avvalimento non soddisfa i requisiti di  determinatezza e specificità imposti dall’articolo 88 del d.p.r. n. 207/2010;
VISTO il contrato di avvalimento prodotto in sede di  partecipazione dal quale si evince che la società ausiliaria “si impegna a mettere a disposizione  dell’impresa Gaser Società Cooperativa, ai fini della partecipazione alla gara,  per l’affidamento di detto appalto, nonché per l’esecuzione dei relativi  lavori, la propria capacità tecnica per tutta la durata dell’appalto, del  contratto e comunque fino alla data del certificato di regolare esecuzione;
VISTA la memoria dell’istante in cui si ribadisce  l’illegittimità del provvedimento adottato ed, in particolare, si rappresenta  che trattandosi di avvalimento di garanzia avente ad oggetto requisiti di carattere  immateriale, nella fattispecie l’esperienza pregressa, il contratto di  avvalimento prodotto debba essere ritenuto valido in quanto ad oggetto determinato  o comunque determinabile;
VISTA la memoria di controdeduzioni della stazione  appaltante, con la quale si rappresenta, invece, la legittimità del  provvedimento adottato, stante il tenore letterale delle disposizioni di cui  agli articoli 49 del d.lgs. n. 163/2006 e 88 del d.p.r. n. 207/2010, nonché  degli orientamenti interpretativi inerenti l’avvalimento sostenuti sia  dall’Autorità che dalla giurisprudenza amministrativa;
CONSIDERATO che la questione giuridica controversa  prospettata dall’istante attiene alla legittimità o meno del provvedimento di  esclusione adottato per genericità del contratto di avvalimento e che sulla  stessa, stante l’esistenza di un consolidato orientamento di questa Autorità, può  decidersi ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che l’Autorità ha più volte ribadito, da ultimo  nei pareri n. 82 del 28 ottobre 2014 e n.  51 del 19 marzo 2014, nonché nella determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, che  per espressa previsione di legge, oggetto di avvalimento non è solo il  requisito mancante, ma anche le risorse che l’avvalsa si impegna a mettere a  disposizione dell’avvalente e della stazione appaltante, per tutta la durata  del contratto. Tali risorse, in ragione del combinato disposto dell’articolo 49  del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 88 del d.p.r. n. 207/2010, devono essere  specificate sia nella dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, sia  nel contratto di avvalimento. È dunque necessario che la stazione appaltante  disponga di un contratto di avvalimento puntuale e completo: infatti, nel caso  di avvalimento di requisiti caratterizzati dall’elevato grado di astrattezza,  la messa a disposizione dell’impresa avvalsa deve essere reale e non formale,  nel senso che non può considerarsi sufficiente prestare il requisito mancante,  giacchè in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, con il  conseguente pericolo che una siffatta messa a disposizione dei requisiti,  svincolata in qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali  possa piegare l’istituto dell’avvalimento ad una logica di elusione dei  requisiti stabiliti dal bando di gara;
CONSIDERATO, altresì, che anche la giurisprudenza  amministrativa (cfr., da ultimo, Consiglio  di Stato, sez. IV, sentenza n. 662 del 9 febbraio 2015, sez. III, sentenza n.  294 del 22 gennaio 2014 e sentenza n. 3058 del 17 giugno 2014) ha sostenuto  un’interpretazione dei requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in  maniera rigida ed ha evidenziato la centralità della messa a disposizione delle  risorse nell’ambito del contratto di avvalimento. In particolare, con riferimento  all’avvalimento di garanzia, in cui l’ausiliaria mette a disposizione  dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, l’avvalimento non  deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse  materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti  stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale. La sufficiente  determinazione dell’oggetto del contratto è peraltro funzionale alle esigenze  di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa  ausiliata volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare,  dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi  dell’ausiliario;
RITENUTO,  pertanto, che nel caso di specie sia possibile confermare il ricostruito orientamento  interpretativo in ordine alla genericità del contratto di avvalimento

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il  provvedimento di esclusione adottato per genericità del contratto di  avvalimento sia conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 25 marzo 2015
Il Segretario Maria Esposito

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