Parere n.28 del 12/3/2015

PREC 153/14/S
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n.  163 presentata dalla società A.V.R. S.p.A. – Appalto per il servizio di igiene urbana nel Comune di Reggio Calabria – Importo a base di gara: euro 8.636.363,64 – S.A.: Stazione Unica Appaltante della  Provincia di Reggio Calabria


Iscrizione all’Albo  Nazionale dei Gestori Ambientali - Avvalimento
È legittima l’ammissione alla gara di un concorrente che,  in possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per  le categorie richieste dalla lex  specialis, abbia utilizzato l’avvalimento per sopperire alla carenza del  possesso delle classiche necessarie ai fini della partecipazione.
Articolo 49, d.lgs. n. 163/2006

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 55630 del 14 maggio  2014, presentata dalla società A.V.R. S.p.A., che lamenta l’illegittimità della  mancata esclusione da parte della commissione di gara nei confronti del RTI Cassambiente  S.p.A. ed Eurocoop S.c. a r.l., per mancato possesso del requisito di idoneità  professionale di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, non  essendo tale requisito suscettibile di avvalimento, istituto a cui il  concorrente raggruppamento avrebbe invece fatto ricorso ai fini della  partecipazione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 9 giugno 2014;
VISTO il bando di gara, che richiedeva, ai fini della  partecipazione il requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’Albo  Nazionale dei Gestori Ambientali, di cui all’articolo 212 del d.lgs. n.  152/2006 per le seguenti categorie e classi: Categoria 1, classe B; Categoria  4, classe B; Categoria 5, classe F;
VISTA la documentazione prodotta, da cui risulta che il  raggruppamento in questione ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento per  colmare la carenza dell’iscrizione alla categoria 4, classe B;
VISTA la memoria dell’istante in cui si ribadisce  l’illegittimità della mancata esclusione e, nella fattispecie, dell’avvalimento  posto in essere, che invece la commissione di gara ha ritenuto ammissibile,  stante il consolidato orientamento interpretativo che sostiene l’inoperatività  dell’istituto dell’avvalimento per requisiti soggettivi, quali quello  dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.
VISTA la memoria di controdeduzioni della stazione  appaltante, con la quale si rappresenta, invece, la legittimità del  provvedimento adottato, stante il fatto che il raggruppamento concorrente,  iscritto all’albo in questione, ha fatto ricorso al contratto di avvalimento proprio  per avere la messa a disposizione di mezzi e personale tale da coprire il “gap”  tecnico-organizzativo esistente tra la classe B della categoria 4 richiesta e  la classe C, della medesima categoria, posseduta;
CONSIDERATO che la questione giuridica controversa  prospettata dall’istante attiene alla legittimità o meno del ricorso  all’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito dell’iscrizione  all’Albo dei gestori ambientali, questione sulla quale esiste un consolidato  orientamento di questa Autorità, per effetto del quale può decidersi ai sensi  dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che l’Autorità ha sostenuto, nella determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, che  non è possibile ricorrere all’avvalimento in tutti i casi in cui l’iscrizione  ad un albo vada ad impattare sulla disciplina delle attività economiche e,  pertanto, sia legata al possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità  professionale e/o sottoposta a limitazioni circa i soggetti in grado di  esercitare quell’attività, per esempio attraverso un meccanismo autorizzatorio  sul possesso di condizioni strettamente personali, in caso contrario si  finirebbe per sovvertire e vanificare le scelte operate dal legislatore che ha  prescritto, per l’esercizio di determinate attività, una regolamentazione ad  hoc. Sulla base di tali considerazioni e in ragione della particolare  delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte dai gestori ambientali, l’Autorità,  nel parere n. 13 del 14 febbraio 2013,  ha stabilito che il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali  non può essere oggetto di avvalimento, stante la soggettività del requisito  dell’iscrizione, che presuppone il possesso di stringenti caratteristiche aziendali  ed organizzative necessarie per assicurare il corretto espletamento di attività  delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di attrezzature partcolari  e di competenze specifiche, che impedisce di ricorrere all’avvalimento per  dimostrarne il possesso, in quanto non è possibile disgiungerlo  dall’organizzazione che lo ha conseguito;
CONSIDERATO, altresì, che nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, l’Autorità, ha al riguardo  altresì precisato che quando sia normativamente prevista l’iscrizione in un  albo professionale secondo fasce di classificazione, sia possibile per  l’impresa utilizzare l’avvalimento per integrare solo la fascia di appartenenza  richiesta dal bando, ferma restando la necessità dell’iscrizione dell’impresa  all’Albo professionale previsto dalla norma, in considerazione del fatto che la  fascia di classificazione costituisce un indice di capacità  economico-finanziaria;
CONSIDERATO che, nel caso di specie, dalla documentazione  in atti, si evince che il raggruppamento concorrente era in possesso, al  momento della partecipazione alla gara, dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali,  per la categorie previste dal bando, ma per classifiche inferiori a quelle  indicate nella lex specialis e che  quindi, per sopperire a tale carenza, si sia avvalsa di altra impresa, in  possesso del requisito mancante;
RITENUTO  pertanto che, nel caso di specie, alla luce del ricostruito orientamento  dell’Autorità, nonché delle caratteristiche intrinseche dell’istituto dell’avvalimento,  così come delineate sia dalla giurisprudenza amministrativa che dalla  giurisprudenza comunitaria, sia possibile confermare i canoni interpretativi  rappresentati, alla stregua dei quali, in caso di possesso del requisito di  iscrizione all’albo dei gestori da parte di un concorrente, è ammesso il  ricorso all’avvalimento per il raggiungimento delle fasce di classificazione  richieste dalla lex specialis  

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’ammissione  alla gara del concorrente che, in possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo  dei Gestori Ambientali, per le categorie richieste dalla lex specialis, abbia utilizzato l’avvalimento per sopperire alla  carenza del possesso delle classiche necessarie ai fini della partecipazione, sia  conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 25 marzo 2015

Il Segretario Maria Esposito

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