Parere n.29 del 12/3/2015

PREC  154/14/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dall’Impresa Cooperativa Sociale C.A.P.S.  a r.l. Onlus – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “Pronto  Intervento Sociale” - Importo a base di gara: euro 118.008,00  – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Giovinazzo (BA)     
Requisiti di capacità economica e finanziaria
Il requisito di capacità economica e  finanziaria previsto dalla lex specialis di gara e relativo al fatturato specifico costituisce presupposto di natura  sostanziale per la partecipazione alla procedura con l’effetto che la mancata  comprova dello stesso si traduce necessariamente nell’esclusione dalla  procedura, ferma restando la facoltà prevista in capo al concorrente dall’art.  41, comma 3, d.lgs. 163/2006 di presentare qualsiasi altro documento, anche di  natura contabile, che possa essere ritenuto idoneo dalla stazione appaltante al  fine di comprovare il requisito richiesto. 
Art. 41, d.lgs. 163/200

Il  Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza  presentata in data 15.05.2014 l’impresa cooperativa sociale C.A.P.S. a r.l.  Onlus ha domandato un parere con riferimento alla gara indetta dal Comune di  Giovinazzo per l’affidamento del servizio di “Pronto Intervento Sociale”, in  particolare domandando se sia legittimo  l’operato della commissione di gara che deliberava di ammettere alla procedura  l’impresa cooperativa Shalom a r.l. Onlus, cui l’appalto veniva aggiudicato,  nonostante l’impresa non avesse comprovato il possesso del requisito di  capacità economica e finanziaria relativo al fatturato specifico.
Come  previsto all’art. 1 del bando di gara, l’appalto ha come oggetto la «gestione  del servizio di Pronto Intervento Sociale. Categoria di servizio: 25 –  Denominazione: servizi di Assistenza Sociale non prestati da istituti  residenziali».
Il  punto 6.3) del bando di gara richiede il possesso del seguente fatturato  specifico: «Il concorrente deve avere realizzato nell’ultimo triennio (2009-2011),  nel servizio oggetto di gara, un fatturato specifico pari a Euro 59.040,00 …  attestato da Enti Pubblici».
Nel  corso della procedura di gara, la cooperativa Shalom esibiva due attestazioni  comprovanti fatturati relativi a contratti di appalto aventi ad oggetto la  categoria di servizi assistenziali prevista dal bando, incluso lo specifico  servizio di Pronto Intervento Sociale: 1) l’attestazione rilasciata dal Comune  di Barletta concernente la gestione del centro sociale polivalente per anziani  del Comune di Barletta, ricomprendente una serie di prestazioni socio  assistenziali e ricreative, tra cui il servizio di Pronto Intervento Sociale  per anziani, per gli anni 2008-2011 e per un importo complessivo di circa euro  700.000,00 iva esclusa; 2) l’attestazione del dirigente dell’ambito  territoriale  per la gestione associata  di servizi sociali di diversi Comuni, tra cui il Comune di Altamura come capofila,  concernente la gestione in ATI al 78% da parte della società Shalom di due  centri sociali polivalenti per anziani, dove tra i diversi servizi sociali prestati  risulta anche il servizio di Pronto Intervento, per un importo complessivo di  euro 80.048,07 iva esclusa per l’anno 2011. Su richiesta della commissione di  gara che valutava come non comprovati i fatturati specifici per il servizio in  gara sulla base delle attestazioni agli atti, con ulteriore attestazione il  Comune di Barletta specificava l’importo del fatturato specifico riferito al  servizio di pronto intervento sociale in euro 36.497,04, mentre il Comune di  Altamura dichiarava l’impossibilità di scorporare il fatturato specifico  riferito al singolo servizio di Pronto Intervento sociale nell’ambito degli  appalti eseguiti.
Come  risulta dal verbale di seduta del 12.04.2013, la commissione di gara nel  prendere atto dell’impossibilità di determinare il fatturato specifico  realizzato dalla cooperativa in relazione all’appalto affidato al Comune di  Altamura, riteneva di ammettere alla gara la cooperativa Shalom pur in presenza  di un fatturato documentato dal Comune di Barletta di soli euro 36.497.04 per  le seguenti ragioni: a) il bando di gara non motivava adeguatamente la  fissazione di limiti di accesso connessi al fatturato aziendale e quindi, alla  luce di quanto disposto dall’art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006 gli stessi  limiti dovevano ritenersi illegittimi; b) in assenza di congrua motivazione, i  suddetti limiti di fatturato non potevano costituire causa automatica di  esclusione dalla partecipazione alla gara, come del resto confermato dalla  Determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012, stante anche la tassatività  delle clausole di esclusione ed il favor  partecipationis».  
L’istante  domanda di valutare l’attività della commissione di gara eventualmente obbligando  la stazione appaltante a rideterminarsi, escludendo la cooperativa Shalom, e a  valutare la falsa dichiarazione che sarebbe stata resa da quest’ultima.
A seguito della  comunicazione di avvio del procedimento del 10.06.2014, tutte le parti  interessate trasmettevano memorie.

Ritenuto in diritto
Con l’istanza di  parere in oggetto è domandato se nella procedura di affidamento del servizio di  “Pronto Intervento Sociale” indetta dal Comune di Giovinazzo la commissione di  gara abbia ben operato rispetto all’ammissione della cooperativa Shalom,  risultata aggiudicataria dell’appalto, nonostante la mancata dimostrazione del requisito  di capacità economica-finanziaria concernente il fatturato specifico. La commissione  di gara ammetteva alla procedura e aggiudicava il contratto alla cooperativa  Shalom considerando che il bando di gara non motivava adeguatamente la  fissazione di limiti di accesso connessi al fatturato aziendale ex art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006 e  considerando che, in assenza di congrua motivazione, i limiti di fatturato non  si ritenevano costituire causa automatica di esclusione dalla partecipazione  alla gara in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Rispetto al quesito  sollevato, occorre premettere che l’art. 41, d.lgs. 163/2006 lascia ampia  discrezionalità alle stazioni appaltanti circa la possibilità di prevedere  requisiti di qualificazione più restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla  legge, purché tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalità e  ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile  la platea dei potenziali concorrenti (parere di precontenzioso 13.02.2014, n.  31; parere di precontenzioso 29.04.2010, n. 83; Cons. Stato, sez. V, 29.12.2009,  n. 8914; Cons. Stato, sez. VI, 3.04.2007, n. 2304).
La stazione  appaltante poteva legittimamente prevedere nella lex specialis un fatturato specifico riferito al servizio in gara  (servizio di Pronto Intervento) e non alla categoria di riferimento (servizi di  assistenza sociale). Infatti, come anche indicato nel parere di precontenzioso  20.06.2014, n. 140, «è ormai pacifico che la stazione appaltante può  legittimamente prevedere nel bando di gara, ai fini della dimostrazione della  capacità tecnica ed economica, che i concorrenti abbiano svolto servizi  identici a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito dell’identità dei  servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico»  (deliberazione a.v.c.p. 18.07.2012, n. 66; Cons. Stato, sez. V, 12.04.2005, n.  1631; Cons. Stato, sez. IV, 6.10.2003, n. 5823).
Con l’art. 1,  comma 2-bis, d.l. 95/2012 è stata  aggiunta al secondo comma dell’art. 41 del Codice la previsione esplicita  secondo la quale sono illegittimi i criteri di qualificazione che fissano,  senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato con la  conseguenza che la stazione appaltante è tenuta a giustificare la scelta  discrezionale di inserire requisiti connessi al fatturato nella predisposizione  degli atti di gara (in tal senso, si veda anche il citato parere n. 31/2014). Anche  la Determinazione n. 1 del 15 gennaio 2015 ha ribadito che «sono, in ogni caso,  illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso  connessi al fatturato aziendale».
Nel caso di  specie, però, la richiesta del fatturato specifico contenuta nella lex specialis di gara fatturato  specifico (pari a euro 59.040,00 nel servizio oggetto di gara nell’ultimo  triennio) appare congrua e proporzionata rispetto al valore dell’appalto (euro  118.008,00), anche tenendo conto del richiesto requisito relativo al fatturato  globale (pari a euro 118.080,00 in servizi socio-assistenziali nell’ultimo  triennio). Infatti, nell’orientamento dell’Autorità così come della  giurisprudenza è stata valutata come congrua e non limitativa della  partecipazione alla gara la richiesta di fatturati fino al doppio dell’importo  a base di gara (deliberazione a.v.c.p. 24.01.2007, n. 20; Cons. Stato, sez. V,  31.01.2006, n. 348). In ogni caso, la clausola in esame richiedeva un requisito  sostanziale di partecipazione il cui possesso doveva essere dimostrato da tutti  i concorrenti visto che, come anche indicato nella determinazione n. 4/2012, i  requisiti speciali di partecipazione «costituiscono presupposti di natura  sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 2 del Codice»  con l’effetto che la carenza degli stessi «si traduce necessariamente  nell’esclusione dalla gara».
Con riferimento  alla mancata comprova del requisito del fatturato specifico richiesto dal bando  di gara, sussiste un’oggettiva incertezza relativa al valore economico delle  prestazioni riferite allo specifico servizio di Pronto Intervento che non  appare imputabile alla cooperativa Shalom visto che la stessa stazione  appaltante dichiara esserle impossibile scorporare il valore specifico riferito  al servizio in questione rispetto agli altri servizi appaltati. A fronte  dell’impossibilità da parte del Comune di Altamura di attestare il fatturato  specifico per causa non imputabile al concorrente, tale impossibilità essendo  riconducibile al fatto che il Comune di Altamura ha appaltato una pluralità di  servizi senza determinare ab origine il  valore economico di base conferito agli stessi, si ritiene che l’omessa  valutazione da parte del Comune dei servizi appaltati non possa sfavorire il  concorrente ed escludere la possibilità in astratto che lo stesso integri le  valutazioni della stazione appaltante esercitando la facoltà prevista all’art.  41, comma 3, d.lgs. 163/2006 e presentando documentazione, anche di natura  contabile, che possa essere ritenuta idonea dalla stazione appaltante al fine  di provare i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti. 
In conclusione, in  ragione delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che il requisito di capacità economica e  finanziaria previsto dalla lex specialis di gara e relativo al fatturato specifico costituisce presupposto di natura  sostanziale per la partecipazione alla procedura con l’effetto che la mancata  comprova dello stesso si traduce necessariamente nell’esclusione dalla  procedura, ferma restando la facoltà prevista in capo al concorrente dall’art.  41, comma 3, d.lgs. 163/2006 di presentare qualsiasi altro documento, anche di  natura contabile, che possa essere ritenuto idoneo dalla stazione appaltante al  fine di comprovare il requisito richiesto. 

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25  marzo 2015

Il Segretario Maria Esposito

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