Parere n.54 del 22/4/2015

PREC 193/14/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla CIMA Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento cimitero comunale, costruzione complesso funerario, sistemazione esterna cimitero comunale con l’utilizzo di pali trivellati di grande diametro – Importo a base di gara euro 137.700,70. S.A.: Comune di Santa Caterina Albanese (CS).
Apertura offerta tecnica – Offerta temporale e cronoprogramma – Accesso agli atti – Comunicazione aggiudicazione definitiva  – Addebito spese assistenza e utilizzo piattaforma informatica.                                                           
L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve espletarsi in seduta pubblica.
Quando la documentazione di gara, come nel caso di specie, prevede che il cronoprogramma sia elemento di valutazione dell’offerta e funga da elemento essenziale dell’offerta economica, lo stesso deve essere trasmesso a corredo dell’offerta a tempo.
In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.
È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.
In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.
Art. 283, comma 2 e 120, comma 2 del d.p.r. 207/2010; art 13 d.lgs. 163/2006; legge n. 241 del 1990 e s.m.i.; art. 11, comma 3, d.lgs. 98.
                                                                      
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 73008 del 27.6.2014 presentata dalla CIMA Costruzioni Generali S.r.l. relativamente alla procedura aperta per l’affidamento;
VISTI in particolare, i quesiti formulati in ordine alle presunte irregolarità afferenti: la mancata pubblicità di seduta per l’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica; la mancata produzione del cronoprogramma nell’offerta temporale; la richiesta di accesso agli atti di gara; la mancata comunicazione ai partecipanti dell’aggiudicazione definitiva nonché la richiesta del corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l’uso della piattaforma ASMECOMM;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 14.7.2014;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO che in merito al primo profilo di doglianza, giova richiamare quanto previsto dagli articoli 283, comma 2 (così come modificato dalla legge n. 94/2012) e 120, comma 2 del d.p.r. 207/2010, nonché quanto ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 8/2013 circa il regime di pubblicità della seduta per l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica (In tal senso anche Ad. Plen. n. 13/2011 e parere di precontenzioso n. 193/2012);
CONSIDERATO che, con riferimento al secondo quesito avanzato, la lex specialis di gara fa espressamente richiamo, ai fini della valutazione della natura di elementi quantitativi per l’attribuzione del relativo punteggio tecnico, al criterio della riduzione del tempo di esecuzione dei lavori, sulla base di una relazione descrittiva comprensiva di cronoprogramma delle lavorazioni secondo la riduzione dei tempi di esecuzione così come proposta dall’offerente. La suddetta previsione appare coerente anche tenuto conto di quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Con. St., Sez. V, Sent. 24.10.2013, n. 5159) circa la definizione di cronoprogramma a corredo dell’offerta economica a tempo «quale documento che rappresenta, secondo peculiari modalità di rappresentazione grafica, l’andamento nel tempo degli importi dei lavori da eseguire principalmente in campo edilizio, avente la finalità di stabilire in via convenzionale (nel caso di lavori compensati a prezzo chiuso) l’importo degli stessi». (In tal senso vedasi parere di precontenzioso n. 78/2014);
TENUTO CONTO che, in merito alla doglianza relativa alla richiesta di accesso agli atti di gara, la materia viene disciplinata dalla previsione dell’art. 13, d.lgs. 163/2006 laddove prevede ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina generale di cui alla legge 241/1990, o specifiche ipotesi di differimento dell’accesso o della posizione giuridica del soggetto che ha interesse ad azionare la relativa richiesta. Il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, quanto piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento (vedasi parere di precontenzioso n.6/2013, nonché sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza e alla riservatezza vedasi Con. St. , Sez. V, Sent. 17 giugno 2014, n. 3079);
RILEVATO che, sul tema relativo alla mancata comunicazione ai partecipanti dell’aggiudicazione definitiva, è opportuno richiamare il  precedente parere di precontenzioso n. 106/2014 con riferimento a una procedura di gara indetta dalla medesima odierna stazione appaltante mediante utilizzo degli stessi strumenti informatici (piattaforma della centrale di committenza www.asmecomm.it) nonché delle analoghe modalità operative, con il quale risulta chiarito, tra l’altro, che è compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti quali ad esempio la stesura e pubblicazione del bando e del relativo disciplinare, ricevere plichi, effettuare le verifiche di anomalia dell’offerta e procedere all’aggiudicazione provvisoria e definitiva con conseguente inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO infine che, in merito all’ultima criticità evidenziata, la procedura in esame risulta essere di tipo telematico con abilitazione per gli operatori concorrenti alla piattaforma ASMECOMM, strumento attraverso il quale reperire anche le informazioni e/o comunicazioni relative alla gara de qua, con la conseguenza che il corrispettivo richiesto per il servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l’uso della suddetta piattaforma appare coerente con il sistema utilizzato,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:

  • l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve espletarsi in seduta pubblica;
  • quando la documentazione di gara, come nel caso di specie, prevede che il cronoprogramma sia elemento di valutazione dell’offerta e funga da elemento essenziale dell’offerta economica, lo stesso deve essere trasmesso a corredo dell’offerta a tempo;
  • in ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti;
  • è compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006;
  • in caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 maggio 2015

Il Segretario Maria Esposito

Documento formato pdf