Parere n.61 del 28-30/4/2015

PREC 1/15/L

OGGETTO: Istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006  presentate da F.lli Sallei S.r.l. – Lavori di prolungamento fognatura nera in via del Cantone e via Romana in  loc. Antraccoli e in via del Calzolaio loc. Saltocchio (Importo a base di gara  euro 962.446,08) - Lavori  di prolungamento fognatura nera in via dell’Acquarella in loc. S. Maria del  Giudice e in via Corte S. Dorini in loc. Nave (Importo a base di gara euro 833.928,32)  –  Lavori di messa in  sicurezza degli  impianti di acquedotti ai sensi del d.lgs. 81/2008 e opere edili (Importo a base di gara euro 630.000,00) - S.A. Geal S.p.a.
Settori speciali – legittimità  richiesta di requisiti ulteriori purchè non sproporzionati – certificazione  OHSAS 18001:2007 – invito a ditte già affidatarie di precedenti contratti –  necessità di criteri oggettivi
Nei settori speciali spetta alle stazioni  appaltanti individuare e verificare i requisiti che devono  possedere i  candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto  e in  modo proporzionato al valore dello stesso, fermo restando che detti   requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali,   sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.
Gli  enti aggiudicatori che selezionano i candidati ad una procedura di appalto  ristretta o negoziata devono farlo secondo regole e criteri oggettivi da essi  definiti che vanno resi disponibili agli operatori economici interessati.
Art. 232 e segg. d.lgs. 163/2006;

Il Consiglio

VISTE le istanze di parere  prot. nn. 87032, 87253 e 87255 del 1° agosto 2014 presentate da F.lli Sallei S.r.l. la quale, non  avendo fatto pervenire la propria manifestazione di interesse per gli appalti  in oggetto, contesta la legittimità di alcuni requisiti di partecipazione ritenuti  discriminatori, e in particolare la richiesta, oltre al possesso  dell’attestazione SOA, di «aver eseguito almeno due lavori di importo uguale o  superiore a quelli di cui all’avviso, nel triennio precedente alla  pubblicazione della manifestazione di interesse»; in caso di partecipazione in  ATI sono presi in considerazione solo i lavori eseguiti dalla mandataria.  Ulteriore requisito oggetto di contestazione è quello relativo al possesso di  un sistema di gestione della sicurezza e prevenzione dai rischi conforme alle  norme OHSAS 18001:2007. Segnala infine come discriminatoria la scelta della  stazione appaltante di invitare dieci imprese, estratte a sorte tra quelle che  hanno manifestato interesse e in possesso dei requisiti, oltre ad altre cinque  imprese tra quelle già qualificate dalla S.A. Geal S.p.a..;
VISTA  la memoria inviata dalla S.A., con la quale essa rappresenta che, ai sensi  dell’art. 238 d.lgs. 163/2006  le  imprese pubbliche applicano, per gli appalti sotto soglia dei settori speciali,  la disciplina stabilita nei singoli regolamenti e tuttavia la S.A. si è  autovincolata all’applicazione dell’art. 122, co. 7 del Codice che consente l’utilizzo  della procedura negoziata, pubblicando un avviso al fine di individuare ditte  con requisiti adeguati ai lavori da svolgere da poter invitare successivamente  alla procedura. Nel caso di RTI chiedeva solo alla mandataria la dimostrazione  del requisito di aver eseguito nel triennio almeno due lavori di importo uguale  o superiore a quelli di cui all’avviso, perché trattasi di requisito concernente  i lavori di punta e quindi non frazionabile; specifica infine che Geal S.p.a.  non ha un albo aziendale e che la scelta di estrarre a sorte, oltre a 10 ditte fra  quelle in possesso dei requisiti che manifesteranno interesse, anche 5 imprese  fra le ditte già qualificate dalla S.A. è unicamente frutto di valutazioni in  relazione a soggetti che hanno dimostrato correttezza nell’esecuzione di  precedenti contratti;

VISTI  gli avvisi di gara, dove, ai fini della manifestazione di interesse, era  richiesta la qualificazione SOA nonché l’elenco dei lavori realizzati negli  ultimi tre anni in cui siano presenti «almeno due lavori di importo uguale o  superiore a quello di cui all’avviso, eseguiti nel triennio, o in alternativa  uno di importo doppio. In caso di ATI verranno presi in considerazione soltanto  i lavori eseguiti dalla mandataria». Era richiesto altresì, oltre alla  certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, «un sistema di gestione della  sicurezza e prevenzione dei rischi conforme alle norme OHSAS 18001:2007».  Infine si prevedeva che «Saranno estratti a sorte 10 candidati tra le imprese  in possesso dei requisiti richiesti ed altri 5 tra le imprese già qualificate  da Geal S.p.a. I 15 candidati andranno a formare i soggetti invitati a  presentare l’offerta».

VISTO  il parere sulla normativa AG 37/12 del 20 febbraio 2013, dove si evidenzia che l’art. 232 del Codice, dopo aver   riaffermato che gli enti aggiudicatori nei settori speciali possono  istituire e  gestire un proprio sistema di qualificazione, rinvia al  Regolamento, il quale (art.  340 d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207), dopo un  elenco di carattere esemplificativo dei  requisiti che possono essere  presi in considerazione nei suddetti sistemi di  qualificazione, afferma  con una norma di chiusura che, in ogni  caso, tali requisiti “sono fissati  nel rispetto dei principi di proporzionalità  e adeguatezza, comunque in  modo da escludere ingiustificate o abusive  limitazioni della concorrenza”  (art.  340,  co. 4). Il  parere sottolinea quindi l’autonomia della parte III del Codice, che disciplina  i settori speciali,  dalla parte II, relativa ai settori ordinari, e in  tal  senso la qualificazione nei settori speciali forma un sistema del  tutto  autonomo, per cui proporzionalità e adeguatezza vanno stimate in  relazione alle tipologie di  attività per le quali il sistema viene  predisposto. Peraltro,  proprio in virtù della previsione normativa che  consente agli enti  aggiudicatori la scelta di adottare un autonomo  sistema di qualificazione,  appare evidente che in tal caso non trova  spazio il principio secondo cui il  sistema SOA appare condizione  necessaria e sufficiente per la qualificazione  dei partecipanti (art. 40  Codice), ma si riespande il principio secondo cui  spetta alle stazioni  appaltanti individuare e verificare i requisiti che devono  possedere i candidati  o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto  e in modo  proporzionato al valore dello stesso, fermo restando che detti  requisiti  non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali,   sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza (Pareri di  precontenzioso 23 settembre  2010, n. 168; 12 gennaio 2011, n. 5; 16  giugno 2010, n. 120);

RITENUTO che, nel caso di specie, il requisito  ulteriore di aver eseguito nel triennio precedente almeno due lavori di importo  uguale o superiore a quelli di cui all’avviso non appare sproporzionato e, trattandosi  di lavori di punta, non è requisito frazionabile; la stazione appaltante ammetteva  tuttavia al sorteggio anche imprese già affidatarie di precedenti contratti con  Geal S.p.a., non individuate quindi secondo regole e criteri oggettivi resi disponibili  a tutti i partecipanti;
CONSIDERATO che la certificazione OHSAS 18001:2007  indica che un imprenditore opera in conformità a specifici standard  internazionali per quanto attiene alla sicurezza e salute dei lavoratori e  ciò si pone, pertanto, come garanzia per la stazione appaltante della  buona esecuzione del contratto (Parere  di precontenzioso n. 74 del 9 maggio 2013); è orientamento consolidato della giurisprudenza  quello secondo cui “le determinazioni in materia di requisiti  soggettivi di  partecipazione alle gare non devono essere illogiche,  arbitrarie, inutili o  superflue e devono essere rispettose del principio  di proporzionalità, il quale  esige che ogni requisito individuato sia al  tempo stesso necessario ed adeguato  rispetto agli scopi perseguiti” (TAR  Lazio, Roma, II, 8 giugno 2012, n. 5221.  Sul punto, cfr. altresì Cons.  Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; Cons. Stato,  V, 23 dicembre 2008, n.  6534).

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • sono legittimi gli avvisi pubblici predisposti  dalla S.A. laddove richiedono il requisito ulteriore, che non appare  sproporzionato, di aver eseguito nel triennio precedente almeno due lavori di  importo uguale o superiore a quelli di cui all’avviso, nonchè un sistema di gestione  della sicurezza e prevenzione dai rischi conforme alle norme OHSAS 18001:2007;
  •    
  • non è conforme alla normativa di settore la  previsione di inserire, fra i candidati, anche 5 ditte sorteggiate fra quelle  già affidatarie di precedenti contratti con Geal S.p.a., laddove queste non  siano individuate secondo regole e criteri oggettivi resi disponibili a tutti  gli operatori economici interessati.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 18 maggio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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