Parere n.62 del 28-30/4/2015

PREC  29/15/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n), del d.lgs. 163/2006 presentata dal costituendo RTP ing. Fabio  Mastellone di Castelvetere (capogruppo)-Groma S.r.l.-Centenni Restauri s.n.c.-ing.  Mario Hübler-ing. Michele Marciano-ing. Pierluca Mastellone di Castelvetere  (mandanti) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione  lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento  sicurezza in fase di esecuzione inerente l’intervento “Le Porte dei Parchi”  Comuni di Francolise, Alife, Rocca d’Evandro, Calvi Risorta (CE) - Importo a  base di gara: euro  € 505.010,80  – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Francolise (CE)  
Affidamento di servizi attinenti  all’architettura e all’ingegneria - Requisito relativo al personale tecnico
L’esclusione di  un raggruppamento temporaneo di professionisti è illegittima ove si fondi su  un’applicazione dell’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 che non tenga  conto dell’art. 90, co. 1, lett. d), d.lgs. 163/2006 e della possibilità di  computare come unità di personale tecnico anche i liberi professionisti  mandanti nel raggruppamento.
Art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs.  163/2006 – Art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 – Determinazione 25 febbraio 2015, n. 4

Il  Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza del 4.12.2014, il  costituendo RTP con capogruppo l’ing. Fabio Mastellone di Castelvetere ha  domandato un parere all’ANAC in ordine alla legittimità del provvedimento di  esclusione comunicato con nota del 5.11.2014 e adottato nei suoi confronti  dalla commissione di gara nell’ambito della procedura indetta dal Comune di  Francolise per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e  contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento sicurezza in fase di  esecuzione inerente l’intervento “Le Porte dei Parchi” Comuni di Francolise,  Alife, Rocca d’Evandro, Calvi Risorta (CE).
Il provvedimento di esclusione del costituendo  RTP contiene la seguente motivazione: «la costituenda ATI ing. Mastellone ha  omesso di produrre documentazione attestante il possesso del requisito di  ammissione di cui al punto 9.II lett. d) del disciplinare di gara con  riferimento a tutti i soggetti mandanti. La predetta mancata comprova del  possesso dei requisiti minimi di partecipazione in sede di domanda di  ammissione, ai sensi dell’art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/2006, impone alla  Commissione di gara di disporre l’esclusione dell’ATI …». Il punto 9.II, lett.  d) del disciplinare di gara, richiamato nel provvedimento di esclusione e  conforme all’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010, indica come  requisito di partecipazione: « … avere utilizzato nei migliori tre anni (anche  non consecutivi) del quinquennio calendariale precedente la data di  pubblicazione del bando di gara (2009, 2010, 2011, 2012, 2013) un numero medio  annuo di personale tecnico (comprendente i soci attivi, i propri dipendenti, i  consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali ove esistenti  e muniti di partita IVA e che abbiano fatturato nei confronti della società  offerente una quota superiore al 50% del proprio fatturato annuo, risultante  dall’ultima dichiarazione IVA e i propri collaboratori a progetto in caso di  soggetti non esercenti arti e professioni) non inferiore a 6 unità  corrispondenti al numero delle unità stimate per lo svolgimento dell’incarico  in oggetto».
L’amministrazione aggiudicatrice avrebbe  ritenuto di non computare, nel numero medio annuo di personale tecnico, anche i  liberi professionisti che facevano parte del raggruppamento concorrente in  qualità di mandanti, secondo un’erronea e restrittiva interpretazione dell’art.  263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010. La ratio dell’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 sarebbe, al contrario, quella  di includere nel novero del personale tecnico, oltre alle varie figure  professionali di cui all’art. 90, d.lgs. 163/2006 che assumono la veste di  concorrente, in qualità di componenti e di firmatari dell’offerta tecnica,  anche le altre figure professionali indicate all’art. 263, comma 1, lett. d),  d.p.r. 207/2010 (dipendenti, soci attivi e consulenti) che, però, a differenza  dei mandanti non firmano l’offerta tecnica in gara. Il costituendo  raggruppamento escluso ritiene di avere dimostrato di possedere il requisito  del numero medio annuo del personale tecnico richiesto dal disciplinare di  gara, tale requisito dovendosi ritenere ricoperto, in via maggioritaria, dal  mandatario ing. Fabio Mastellone di Castelvetere e, in via cumulativa, dai  mandanti e liberi professionisti ing. Mario Hubler e ing. Michele Marciano,  ciascuno dei due titolare di uno studio professionale, e ing. Pierluca  Mastellone di Castelvetere e, infine, dalla società di ingegneria Groma S.r.l. L’istante  sostiene anche l’illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 46,  comma 1-bis, d.lgs. 163/2006 in  quanto alcuna disposizione normativa imporrebbe il requisito del personale  tecnico a pena di esclusione e per violazione dell’art. 6-bis, d.lgs. 163/2006 in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto  acquisire la documentazione tramite la Banca Dati dei Contratti Pubblici  piuttosto che richiederla al concorrente.
Con  nota del 3.2.2015 è stata avviata l’istruttoria ai fini del rilascio del parere  richiesto. Il Comune di Francolise è intervenuto con memorie del 6.02.2015 e del  25.2.2015 sostenendo, nel merito, la legittimità del provvedimento di  esclusione, ritenendo erronea la tesi dell’istante che vorrebbe conteggiare,  nel numero medio annuo dei dipendenti tecnici, oltre ai veri e propri  dipendenti, anche i liberi professionisti titolari dell’impresa, e non invece,  come previsto dalla norma regolamentare, i soci, dipendenti e consulenti della  ditta stessa. L’amministrazione osserva, altresì, che, rispetto alla società  Groma S.r.l. non sarebbe stato comprovato il rapporto di dipendenza in  relazione ai tre anni e, in generale, l’istante non avrebbe dato un principio  di prova del possesso del personale richiesto per ognuno dei tre anni indicati  né sarebbe stato specificato l’andamento del personale nel triennio preso in  considerazione.
In  data 11.2.2015 perveniva ulteriore memoria dell’istante.

Ritenuto in diritto

Con  l’istanza di parere sottoposta all’attenzione dell’ANAC nell’ambito  dell’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità,  assistenza al collaudo nonché coordinamento sicurezza in fase di esecuzione  inerente l’intervento “Le Porte dei Parchi”, è stato richiesto sostanzialmente  di valutare se il requisito di partecipazione riguardante il personale tecnico ex art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r.  207/2010 possa ritenersi integrato computando anche le figure libero-professionali  di cui all’art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs. 163/2006 e che assumono la veste  di concorrente, in qualità di componenti e di firmatari dell’offerta tecnica,  oltre alle specifiche figure richiamate dalla norma, vale a dire dipendenti,  soci attivi e consulenti.
L’art.  263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 sembrerebbe, infatti, indicare un  personale “tecnico” operante alle dipendenze o con rapporto di collaborazione o  libero-professionale con il concorrente laddove prescrive quale requisito di  partecipazione: «1.  I requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono  definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: … d) al numero medio  annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i  soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi  professionali, ove esistenti, e muniti di partiva IVA e che firmino il  progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano  parte dell'ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti  della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio  fatturato annuo, risultante dall'ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a  progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni), in una misura  variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento  dell'incarico». Il punto 9.II, lett. d), del disciplinare di gara, richiamato  nella motivazione del provvedimento di esclusione, appare in linea con la  previsione regolamentare prevedendo che i concorrenti dichiarino: « .. d) di  avere utilizzato nei migliori tre anni (anche non consecutivi) del quinquennio  calendariale precedente la data di pubblicazione del bando di gara (2009, 2010,  2011, 2012, 2013) un numero medio annuo di personale tecnico (comprendente i  soci attivi, i propri dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai  relativi albi professionali ove esistenti e muniti di partita IVA e che abbiano  fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al 50% del  proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA e i propri  collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni)  non inferiore a 6 unità corrispondenti al numero delle unità stimate per lo  svolgimento dell’incarico in oggetto».
In  relazione al quesito sollevato e inerente il requisito previsto all’art. 263,  comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010, valga richiamare le indicazioni offerte  dall’ANAC nella Determinazione  del 25 febbraio 2015, n. 4 intitolata “Linee guida per  l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” ove si  legge: «Per quanto riguarda le unità facenti parte dell’organico medio annuo,  da fissarsi in misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando di  gara, la norma deve essere interpretata alla luce di quanto previsto dall’art.  90, co. 1, lett. d), del Codice, ai sensi del quale è ammessa la partecipazione  alle gare di liberi professionisti (singoli o associati), i quali, proprio in  virtù loro natura giuridica, non dispongono di un organico di  personale/tecnici. Al citato requisito dell’organico deve, pertanto, essere  necessariamente data una lettura in ragione della diversa tipologia di soggetti  partecipanti alla gara. Il requisito va dunque inteso come organico medio annuo  negli ultimi tre anni per i soggetti organizzati in forma societaria (società  di professionisti e società di ingegneria) e come possesso delle unità minime  stimate nel bando per i liberi professionisti. Questi ultimi potranno raggiungere  il numero di unità fissate nel bando di gara mediante la costituzione di un  raggruppamento temporaneo di professionisti. Si evidenzia alle stazioni  appaltanti la necessità di effettuare un’attenta valutazione in ordine alle  unità minime richieste ai concorrenti. Tale analisi deve essere volta a  bilanciare opportunamente l’esigenza di avere un organico idoneo per  l’espletamento dell’incarico con la necessità di garantire la più ampia  partecipazione alla gara». Quindi, alla luce delle indicazioni fornite nella  Determinazione n. 4/2015, l’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 deve  trovare applicazione tenendo conto delle previsioni contenute all’art. 90,  comma 1, lett. d), d.lgs. 163/2006 secondo cui le prestazioni relative alla  progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori nonché alla  direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo sono  espletate, tra gli altri, da liberi professionisti singoli o associati nelle  forme di cui alla L. 23 novembre 1939 n. 1815.
Ne  consegue che la norma regolamentare e il disciplinare di gara che la richiama debbono  applicarsi in modo da non determinare un’ingiustificata estromissione dalla  procedura di gara di liberi professionisti individualmente intesi che non  possono disporre di “personale tecnico” alle proprie dipendenze o in rapporto  di collaborazione, il requisito potendo essere garantito attraverso una partecipazione  alla procedura di gara nella forma del raggruppamento tra professionisti. Nè rispetto  a tali professionisti è condivisibile il rilievo sollevato dal Comune di  Francolise ove indica a fondamento dell’esclusione la circostanza che il RTP  non avrebbe specificato quale sia stato l’andamento del personale nel triennio  preso in considerazione.
Non si ritengono, invece, fondati gli  ulteriori profili di illegittimità contestati dall’istante e concernenti la  violazione della normativa sulle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006) e della normativa  sull’obbligo dell’amministrazione di acquisire la documentazione tramite la  Banca Dati dei contratti pubblici (art. 6-bis,  d.lgs. 163/2006). Infatti, la clausola del bando di gara integra un requisito  sostanziale di partecipazione alla procedura espressamente previsto dalla  normativa regolamentare e la cui carenza non può che comportare l’esclusione  dalla procedura; quanto all’applicazione dell’art. 6-bis, d.lgs. 163/2006, il mancato riscontro del possesso dei  requisiti richiesti tramite Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, considerato  anche che l’operatore ha comunque corrisposto alla stazione appaltante  trasmettendo la documentazione richiesta, non determina, ad avviso di questa  Autorità, un vizio di legittimità del provvedimento di esclusione che si basi  sulla documentazione comunque acquisita dal concorrente.
Appare,  invece, non contraddetta in atti l’eccezione sollevata dell’amministrazione  aggiudicatrice al fine di dimostrare la mancata comprova del requisito relativo  alle unità minime di personale richieste dal bando di gara complessivamente  considerate, cosicché anche tenendo conto dei liberi professionisti, mandanti  nel raggruppamento istante, sembrerebbe comunque non raggiunto il numero minimo  di personale tecnico previsto dalla legge di gara
Pertanto,  sulla base delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione e ferme restando le valutazioni  dell’amministrazione aggiudicatrice in ordine alla comprova del requisito con  riferimento alle risorse complessivamente indicate dal RTP ai fini del  raggiungimento delle unità minime di personale tecnico fissate dal bando di  gara, che l’esclusione del RTP istante sia illegittima ove si fondi su  un’applicazione dell’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 che non tenga  conto dell’art. 90, co. 1, lett. d), d.lgs. 163/2006 e della possibilità di  computare come unità di personale tecnico anche i liberi professionisti  mandanti nel RTP.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18  maggio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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