Autorità Nazionale  Anticorruzione
Presidente

 

Parere n.65 del 28-30/4/2015

PREC  268-14-L
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società  ABF S.r.l. - “Lavori di miglioramento  sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico  Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di Paternò
Cauzione  provvisoria – dimezzamento dell’importo della cauzione – certificazione di  qualità – concorrente possiede una certificazione di qualità relativa ad una tipologia  di prestazioni non corrispondente a quella oggetto del contratto – impossibilità  di riconoscere il beneficio del dimezzamento della cauzione – principio del  soccorso istruttorio – integrazione dell’importo deficitario della cauzione - necessità
È illegittima la scelta della stazione  appaltante di escludere dalla procedura di gara un concorrente che abbia  presentato una cauzione di importo dimezzato, pur non possedendo una  certificazione di qualità inerente le prestazioni oggetto del contratto,  anziché procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla  richiesta al concorrente di integrare, entro un determinato termine, l’importo  della cauzione già presentata in sede di partecipazione.
Articolo  46, comma 1-bis e articolo 75 del  d.lgs. n. 163/2006

Il  Consiglio

Considerato in fatto
In data 1 settembre 2014 è pervenuta  l’istanza di parere in epigrafe con la quale la società ABF S.r.l. ha  contestato il provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti dal  Comune di Paternò nella procedura di gara per l’affidamento dei “Lavori  di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del  plesso scolastico Aldo Moro” e la conseguente aggiudicazione del contratto  alla seconda in graduatoria, la ditta Rapisarda Pietro Giuseppe, per aver  prodotto una cauzione provvisoria di importo dimezzato pur possedendo una  certificazione di qualità inerente prestazioni diverse da quelle oggetto del  contratto.
In particolare, la  stazione appaltante, dopo aver aggiudicato provvisoriamente il contratto alla  ditta istante, aveva ricevuto una richiesta di riesame formulata dalla seconda  in graduatoria, che lamentava il riconoscimento del beneficio del dimezzamento  della cauzione provvisoria all’aggiudicataria, pur non possedendo una  certificazione di qualità relativa alla categoria dei lavori oggetto del  contratto: la certificazione atteneva a “costruzione di strade”, mentre i  lavori da eseguire rientravano nella categoria “opere civili”. Ad esito del  procedimento di riesame avviato, il Comune aveva escluso dalla procedura la  società A.B.F. S.r.l. ed aveva proceduto all’aggiudicazione provvisoria del  contratto alla ditta Rapisarda Pietro Giuseppe.
La società  istante ha contestato la legittimità di tale provvedimento, ritenendo sussistente  una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui  all’articolo 46, comma 1-bis del  d.lgs. n. 163/2006 e del principio del soccorso istruttorio, in quanto la  stazione appaltante, di fronte ad un importo insufficiente della cauzione  avrebbe dovuto procedere alla richiesta della relativa integrazione. Dal suo  canto, invece, il Comune ha ribadito la correttezza del proprio operato in  considerazione del fatto che la certificazione di qualità di cui la società era  in possesso non atteneva ai lavori oggetto del contratto da affidare.
La società  istante, il Comune e la ditta aggiudicataria sono stati formalmente avvisati  dell’istruttoria con nota di questa Autorità del 30 ottobre 2014 ed hanno  partecipato al procedimento, ribadendo la fondatezza delle proprie posizioni.
Ritenuto  in diritto
La questione  giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità presuppone la valutazione della  legittimità di un provvedimento di esclusione disposto nei confronti di un  concorrente che abbia beneficiato del dimezzamento della cauzione ai sensi  dell’articolo 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, sebbene in possesso di una  certificazione di qualità non corrispondente all’oggetto del contratto da  affidare e, conseguentemente, l’accertamento dell’eventuale ammissibilità del  soccorso istruttorio.
Come noto, la  cauzione provvisoria, che il concorrente è tenuto a produrre a corredo  dell’offerta alle condizioni di cui all’articolo 75, assolve allo scopo di assicurare  la serietà dell’offerta e costituisce liquidazione preventiva e forfettaria del  danno subito dalla stazione appaltante in caso di mancata aggiudicazione del  contratto per fatto imputabile all’affidatario (cfr. Autorità, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
La medesima disposizione di cui  all’articolo 75 prevede poi, al comma 7, la possibilità che l’importo della  cauzione sia dimezzato nel caso in cui l’operatore economico possieda la  certificazione di qualità aziendale: si tratta di un beneficio che in tanto  viene riconosciuto all’impresa in quanto la stessa, proprio perché in possesso  della certificazione di qualità, risulta più affidabile sia come concorrente  che come contraente.
Al riguardo, rileva infatti evidenziare  che, sebbene la certificazione sia riferita ad aspetti gestionali dell’impresa  nel suo complesso, essa può essere riferita alla globalità delle categorie e  classifiche, ovvero può attenere ad una specifica tipologia di prestazioni, nel  qual caso, sarà riportata la relativa indicazione sul certificato. Un’indicazione  che non può non essere tenuta in considerazione, anche ai fini del  riconoscimento del beneficio del dimezzamento della cauzione: stante infatti la ratio di tale beneficio e la sua  finalità premiante, è necessario che, ai fini del relativo riconoscimento,  sussista una corrispondenza tra la tipologia di prestazioni di cui alla  certificazione di qualità e quella oggetto del contratto da affidare (cfr. in tal senso, Autorità, parere n. 155  del 9 settembre 2010, n. 157 del 9 settembre 2010, TAR Lazio, Roma, sez.  II-ter, sentenza n. 2716 del 21 marzo 2012).
Nel caso di  specie, dunque, poiché la società istante era in possesso di una certificazione  di qualità riferita ad una tipologia di prestazioni diverse da quelle oggetto  della procedura, ad essa non poteva riconoscersi il beneficio del dimezzamento  della cauzione ai sensi dell’articolo 75, comma 7.
Tuttavia, stante l’avvenuto versamento di  un importo della cauzione in misura inferiore rispetto a quanto prescritto, la  stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il potere di soccorso istruttorio  richiedendo all’impresa di integrare, entro un determinato termine, l’importo  deficitario.
Ciò alla luce  della lettura fornita dell’istituto del soccorso istruttorio da parte  dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha precisato come il  soccorso istruttorio, che costituisce un modus  procedendi volto a superare inutili formalismi, sia finalizzato a garantire  la massima partecipazione alle gare e ad evitare qualunque forma di aggravio  procedimentale sui concorrenti, nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, del canone di imparzialità dell’attività  amministrativa e del principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti,  in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori  commessi nella formulazione dell’offerta (cfr.  Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9 del 25 febbraio 2014). È stato  altresì evidenziato come esso costituiscaun doveroso adempimento per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità  delle dichiarazioni sostitutive e che, pertanto, l’esclusione dalla procedura sia  una sanzione legittimamente applicabile unicamente in caso di omessa  produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro  il termine assegnato dalla stazione appaltante.
Tale principio, secondo  l’Adunanza Plenaria - che nella sentenza  n. 16 del 30 luglio 2014 si è espressa con riferimento alle modifiche  normative intervenute con il d.l. n. 90/2014, mediante l’introduzione degli  articolo 38, comma 2-bis e 46, comma  1-ter – è da considerarsi un indice  ermeneutico della chiara volontà del legislatore di evitare esclusioni dalla  procedura per mere carenze documentali, di imporre un’istruttoria veloce, ma  preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni e di autorizzare la  sanzione espulsiva quale conseguenza dell’inosservanza da parte del concorrente  dell’obbligo di integrazione documentale.
Nei medesimi  termini si è espressa altresì l’Autorità nella determinazione n. 1 del 9 gennaio 2015, nella quale, proprio con  riferimento alla cauzione provvisoria, è stato specificato che le novità  normative introdotte trovano applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi  di mancanza, incompletezza e irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, a  condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione  dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare il rischio di ledere il  principio di parità di trattamento tra i concorrenti.
Sulla base di  tali argomentazioni ed in ragione dei menzionati canoni ermeneutici, dunque, nel  caso di specie, la stazione appaltante, in sede di apertura della documentazione  amministrativa avrebbe dovuto rilevare l’insufficienza dell’importo della  cauzione versata dal concorrente, stante la non corrispondenza tra la  certificazione di qualità e la tipologia di lavori oggetto del contratto e, conseguentemente,  in virtù del principio del soccorso istruttorio, richiedere alla società di  provvedere, entro un determinato temine, ad integrare l’importo della cauzione già  costituita alla data di presentazione dell’offerta e con decorrenza da tale  data, preservando in tal modo la par  condicio tra i concorrenti.
Peraltro, il  fatto che l’amministrazione, in seduta di gara, non abbia rilevato l’insufficienza  della cauzione versata dal concorrente e non abbia provveduto all’applicazione  del soccorso istruttorio costituisce un errore della stazione appaltante che  non può tuttavia riverberarsi in alcun modo sul concorrente odierno istante, che  doveva, invece, essere ammesso al soccorso istruttorio, anche ad esito del  procedimento in autotutela avviato dal Comune e, se del caso, essere escluso  esclusivamente in esito all’eventuale inerzia rispetto alla richiesta di  integrazione della stazione appaltante.

il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, non corretta la scelta del Comune, ad esito del procedimento in  autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una  certificazione di qualità inerente la tipologia di prestazioni oggetto del  contratto, di escludere la società ABF Srl dalla procedura di gara per aver presentato  una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere  di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 18 maggio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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