Parere n.64 del 28-30/4/2015

PREC  221/14/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Aemme S.r.l.  – Procedura di gara per l’affidamento di lavori relativi alla realizzazione degli impianti di spegnimento manuali ed idranti dei padiglioni “A”, “B”, “C”, e degli impianti di spegnimento automatico Depositi – Archivi dei padiglioni “A” e “C” del P.O. “V. Cervello” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 560.746,37– S.A.:  Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” (PA)
Requisiti per la qualificazione nella categoria OG11 - Principio di assorbimento
L’art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010 è norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30.
Art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010

Il Consiglio

Vista l’istanza del 26 giugno 2014 presentata dall’impresa Aemme S.r.l. nell’ambito della procedura di appalto in oggetto concernente la legittimità del provvedimento di esclusione del 4.06.2014 adottato nei confronti dell’istante in quanto «dalla richiesta di partecipazione alla procedura emerge che la concorrente dichiara di partecipare con la categoria OG11, classifica II, capacità che è positivamente verificata attraverso il casellario dell’AVCP, ma che non soddisfa il requisito richiesto dal bando gara per la partecipazione alla procedura»;
Visto il par. III.2.2) del bando di gara che richiede, tra i requisiti di capacità economica e professionale, il possesso della «Categoria prevalente OS3, classe II (80,92% per un importo pari ad € 437.378,83)»;
Visto il chiarimento pubblicato secondo cui «non si può partecipare alla gara in quanto OG11, classe II, non copre l’intero importo previsto delle lavorazioni di cui alla categoria OS3, che concorre di fatto per la richiesta della relativa certificazione con il 40% rispetto a quelli richiesti da OS28 ed OS30 che concorrono con il 70%»;
Visto l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 10.09.2014;
Viste la memoria presentata da Euroservizi S.r.l. e vista la memoria presentata da Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” da cui si evince che il motivo dell’esclusione dipende dalla circostanza che «il bando di gara indica come categoria prevalente OS3, in una proporzione pari all’80,92% del valore delle opere appaltate (…) Aemme s.r.l. non ha un’apposita qualificazione SOA per la categoria speciale OS3, ma solo per quella generale OG11 (…) corrispondentemente, la percentuale posseduta dall’impresa deve presumersi pari al 40% secondo i criteri fissati dall’art. 79, co.16, DPR 207/2010 (…) siffatta percentuale è inferiore a quella codificata nella lex specialis di gara»;
Rilevato che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. 163/2006;
Visto l’art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010 ai sensi del quale: «L'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS 3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta»;
Considerato quanto espresso nel parere di precontenzioso n. 27 del 13.03.2013 ove si legge che in relazione alle qualificazioni  certificate da attestazioni SOA rilasciate in  applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell'art.  79 cit. «per la qualificazione nella categoria OG 11, l’impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi  previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma  per l’importo corrispondente alle classifiche richieste» con l’effetto che «solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potrà quindi ritenersi operativo il principio generale dell’assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione  di bando»;
Considerato quanto già espresso in precedenti pareri di precontenzioso, in specie nel parere n. 202/2012 secondo cui l’art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010 è «norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva» (si vedano anche: pareri di precontenzioso n. 43/2012; n. 207/2010; n. 87/2010);  
Considerato che l’istanza di parere appare fondata in quanto i chiarimenti pubblicati sul sito internet della stazione appaltante così come i motivi dell’esclusione non appaiono conformi alla normativa di settore né alle stesse prescrizioni della lex specialis di gara;

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione sia illegittima ai sensi dell’art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010 che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 maggio 2015
Il Segretario Maria Esposito

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