PARERE N.  101 del 10 giugno 2015

PREC 52/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12  aprile 2006, n. 163 presentata da … omissis …  – Lavori di … omissis …   – sede provinciale … omissis …  - Importo a base di gara euro … omissis  …  - S.A. … omissis … 

Requisiti morali  aggiudicatario – revoca aggiudicazione – potere discrezionale
La revoca dell’aggiudicazione per motivi  soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere  discrezionale della S.A. che deve adeguatamente motivare il provvedimento sotto il profilo della  perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative  dell’impresa.
Art. 38 d.lgs. 163/2006;

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere  prot. n. … omissis …   del … omissis …  presentata da … omissis …  ,  che chiede all’Autorità indicazioni sulle determinazioni da adottare in ordine  all’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto, intervenuta in data …  omissis …  a favore della ditta … omissis  …  , in quanto, in sede di controlli ex  art. 38 d.lgs. 163/2006, risultava a carico del titolare della omonima ditta  una richiesta di rinvio a giudizio per reati incidenti sulla moralità  professionale, con sottoposizione a misura cautelare dell’obbligo di  presentazione alla P.G.; il procedimento per l’eventuale emissione di  interdittiva antimafia sfociava in una liberatoria ai sensi dell’art. 91 d.lgs.  159/2011 con segnalazione prefettizia ai sensi dell’art. 1-septies d.l. 6  settembre 1982, n. 629;
VISTA  la memoria dell’istante, della ditta seconda classificata e della ditta  aggiudicataria, la quale nominava un procuratore generale e specificava che il  titolare … omissis …  era imputato solo per  il reato ex art. 615 ter c.p., per il quale veniva applicata la misura  cautelare dell’obbligo di presentazione alla P.G., definitivamente revocata ad …  omissis …  , mentre la misura cautelare degli  arresti domiciliari era stata revocata nel … omissis …  ;

VISTA la determinazione  n. 2 del 2 settembre 2014, per cui ai fini della stipula del contratto occorre  eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38,  comma 1, lett. b), così come innovate dal Codice antimafia, e «si sottolinea  che la mera pendenza del procedimento per l’irrogazione di misure cautelari non  osta alla stipula del contratto (né all’affidamento in subappalto) ma le  stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare i riscontri indicati nell’art.  67, commi 3 e 6, del Codice antimafia»; e le determinazioni n. 1 del 16 maggio  2012 e n. 1 del 12 Gennaio 2010, per cui «I requisiti elencati devono essere  posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della  scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di  partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo  svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. La  preclusione alla partecipazione alle gare d'appalto contemplata alla lettera  c), derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da  considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al  fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui  condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti  d'interesse collettivo e con l'esborso di denaro pubblico. Non è, naturalmente,  sufficiente la mera pendenza di un procedimento penale, ma deve trattarsi, in  ogni caso, di sentenze definitive». Come ribadito dalla giurisprudenza «l'arresto di proprietari o di dirigenti di una società – o a maggior  ragione la sola pendenza di procedimenti penali - non può costituire causa di  esclusione da una gara» e «solo l'avvenuto accertamento di una serie di reati  mediante sentenza passata in giudicato permette la risoluzione del contratto  sottostante l'aggiudicazione» (Consiglio di Stato  sez. V 25 maggio 2012 n. 3063);

VISTA la giurisprudenza per cui «L’unico modo  per far sì che la revoca  dell’aggiudicazione per motivi collegati all’impresa (quindi, latu sensu,  soggettivi) si configuri come esercizio di un potere discrezionale che non  trascenda nel mero arbitrio, è quello di pretendere una motivazione ritagliata  sul caso di specie, e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia  nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa in relazione alla  singola gara oppure in relazione al suo complessivo operato nell’ambito della  partecipazione alle gare pubbliche, a condizione che ciò sia chiaramente  evincibile dal provvedimento» (TAR Campania Napoli sez. IV 15 ottobre 2014 n. 5321);

RITENUTO che la soluzione del caso di  specie discende da valutazioni che spettano alla S.A. nell’esercizio della sua  discrezionalità, e che richiedono approfondita motivazione;

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la revoca dell’aggiudicazione per motivi  soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere  discrezionale della S.A., che deve adeguatamente motivare sotto il profilo della perdita della  fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 giugno 2015
Per il Segretario Maria Esposito: Rosetta Greco

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