PARERE  N.  70 del  6 maggio 2015

PREC  204/14/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di Monte Sant’Angelo –  Procedura aperta per l’affidamento di servizi cimiteriali - Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di  gara: euro 550.000,00 – S.A. Comune di Monte Sant’Angelo (FG)     
Certificazioni e standard di qualità
La  certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la  certificazione di Responsabilità Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il  possesso di determinati standard di etica e di responsabilità aziendale, possono  essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto  dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
I concorrenti  che siano privi delle certificazioni richieste dal bando di gara possono dimostrare  in altro modo di rispettare gli standard richiesti.
Art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

Il  Consiglio

Vista l’istanza del 30.04.2014  presentata dal Comune di Monte Sant’Angelo nell’ambito della procedura di  appalto di servizi cimiteriali, con la quale è stato richiesto all’Autorità di  esprimere parere in ordine alla legittimità della clausola del bando di gara  che prevede tra i requisiti di partecipazione che i concorrenti siano in  possesso di certificazioni non previste da specifica normativa quali la  certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la  certificazione di Responsabilità Sociale SA 8000 Ed. 2008, oltre alla certificazione  di gestione qualità ISO 9001:2008;
Visto l’avvio dell’istruttoria comunicato  con nota del 4.09.2014;
Viste le memorie  delle parti;
Rilevato che sulle questioni sollevate  può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett.  n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
Considerato che la stazione appaltante  poteva richiedere le certificazioni contestate nell’esercizio della facoltà di  prevedere requisiti speciali di partecipazione diversi da quelli previsti dal  Codice e nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza rispetto  all’oggetto dell’appalto  (determinazione n. 1/2014);
Considerato che l’art. 43, d.lgs.  163/2006 qualifica la certificazione in materia di garanzia della qualità come  attestazione dell’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in  materia di garanzia di qualità, identificate a livello europeo e che definiscono  i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la  qualità dell’organizzazione (parere di precontenzioso n. 97 del 19.05.2011) e  che, pertanto, la certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori  OHSAS 18001 e la certificazione di responsabilità sociale SA 8000 Ed. 2008 non  rientrano nell’ambito di applicazione di tale norma trattandosi di documenti  che certificano il possesso di determinati standard di etica e di  responsabilità aziendale;
Considerato che le stazioni appaltanti,  anche nel mutato quadro normativo, fatto salvo quanto più oltre precisato in  relazione agli appalti di lavori pubblici, individuano quali requisiti speciali  di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, anche  prevedendo requisiti più restrittivi rispetto a quelli previsti dal Codice,  sempre che tali requisiti non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali,  sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza (in tal senso:  Determinazione n. 4/2012; si veda, tra gli altri, il parere di precontenzioso  n. 52/2014);
Considerato che, tuttavia, ai sensi  dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs.  163/2006, le predette certificazioni attestanti il possesso di determinati  standard di qualità non potevano essere richieste a pena di esclusione e che  come indicato dal Consiglio di Stato (sez. V) nella sentenza 12 novembre 2013,  n. 5375 è necessario «riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di  provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione  richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo,  l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una  chiara disposizione di legge; ed inoltre la previsione di sanzioni espulsive  sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le  quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei  requisiti di qualità aziendale o – per venire al caso di specie – sul rispetto  delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese»;
Ritenuto, quindi, che i concorrenti  hanno facoltà di trasmettere alla stazione appaltante, ove non titolari delle  certificazioni richieste, documentazione tesa a comprovare di essere sostanzialmente  in linea con gli standard di etica e di responsabilità aziendali oggetto delle  certificazioni richieste, come a titolo esemplificativo la trasmissione di un codice  etico approvato dall’operatore economico così come la trasmissione alternativa  dell’una o dell’altra certificazione che sostanzialmente sono tese ad accertare  standard similari atti a offrire garanzie riguardo alla sicurezza e alla salute  dei lavoratori;
Ritenuta, inoltre,  l’infondatezza delle contestazioni sollevate dalla società cooperativa San  Giuseppe con memoria del 17.12.2014 in quanto i requisiti di fatturato globale  di impresa e di fatturato specifico richiesti dal bando di gara non si  ritengono sproporzionati né il bando di gara può valutarsi come nullo per mancato  richiamo all’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/2006 tenuto conto che la norma è  applicabile a prescindere da un suo richiamo nella lex specialis di gara e, quindi, come indicato nella determinazione  n. 4/2012, «in ogni caso, se il concorrente non è in grado, per giustificati  motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio  dell’attività da meno di tre anni, di presentare i requisiti richiesti , può  provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante»;

il Consiglio

ritiene, nei limiti  di cui in motivazione, che la certificazione di gestione per la sicurezza dei  lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilità Sociale SA 8000  Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di  responsabilità aziendale, possono essere previste come requisiti di  partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalità e  ragionevolezza, fermo restando che i concorrenti privi delle predette  certificazioni possono dimostrare alla stazione appaltante,  in altro modo, di rispettare gli standard  richiesti.

 
Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 18 maggio 2015
Il  Segretario Maria Esposito
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