PARERE  N.  76 del 13 maggio 2015

PREC 129/14/S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Manpower Group Solution  S.r.l. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per  l’affidamento del servizio di assistenza e sorveglianza alle prove concorsuali  indette dalla Banca d’Italia – Importo a base di gara euro:196.000,00. S.A.:  Banca d’Italia.
Costo  del personale – prezzo offerto – verifica congruità dell’offerta. Ragionevolezza  del criterio di aggiudicazione.
La determinazione del  costo complessivo del personale spetta al singolo concorrente in base alla  reale capacità organizzativa di impresa che è funzione della libera iniziativa  economica e imprenditoriale e come tale non può essere in alcun modo compressa  mediante predeterminazioni operate ex  ante; lo strumento per verificare il rispetto della normativa sul costo del  personale è individuabile nell’istituto della verifica di congruità  dell’offerta ai sensi dell’art. 86, comma 3 d.lgs. 163/2006; rientra nella discrezionalità  della stazione appaltante l’individuazione del criterio di aggiudicazione più  adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto.
Art. 81; art. 82, comma 3-bis; art. 86, comma 3,  d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n. 49645  del 28.4.2014  presentata dalla Manpower  Group Solution S.r.l. relativamente alla procedura per l’affidamento del  servizio di assistenza e sorveglianza alle prove concorsuali indette dalla  Banca d’Italia;
VISTI in particolare i quesiti formulati  in ordine al presunto contrasto previsto all’art. 4 della lettera di invito (aggiudicazione sulla base del prezzo totale  più basso offerto) con l’art. 82, comma 3-bis d.lgs. 163/2006; alla mancata  individuazione preventiva dei costi del personale da parte della stazione  appaltante con improprio ricorso allo strumento della verifica dell’anomalia  dell’offerta; alla irragionevolezza del criterio di aggiudicazione dell’appalto  prescelto nonché alla inammissibilità dell’offerta dell’impresa aggiudicataria  in quanto in contrasto con gli obblighi imposti dalla lettera di invito;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 26.5.2014;
VISTE le controdeduzioni inoltrate dalla  stazione appaltante in data 6 e 26.6.2014 con le quali ribadisce la correttezza  del proprio operato;
VISTE le ulteriori memorie presentate  dalla società istante in data 17e 23.6.2014 a sostegno delle proprie pretese e con  le quali contesta le argomentazioni fornite dall’amministrazione procedente;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO che con riferimento ai  profili di criticità sollevati in tema di costo del personale, giova richiamare  quanto già evidenziato dall’Autorità con atto di segnalazione n. 2 del  19.3.2014 circa una più corretta interpretazione sostanziale dell’art. 82,  comma 3-bis d.lgs. 163/2006, interpretazione di recente ripresa dal TAR  Piemonte, Sez. I, Sentenza del 6.2.2015, n. 250 laddove si chiarisce che lo  scorporo del costo del personale dall’importo del prezzo offerto ai fini della  valutazione in gara del prezzo più basso non può essere effettuato ex ante dalla stazione appaltante in  quanto si determinerebbero plurime criticità quali ad esempio il rischio di un  sovrapprezzo erogato all’aggiudicatario ovvero una penalizzazione. Se invece lo  scorporo dovesse essere effettuato in sede di valutazione dell’offerta,  mediante decurtazione dal prezzo complessivo offerto dal concorrente sia del  costo del personale che degli oneri della sicurezza aziendali, si  determinerebbe un effetto distorsivo sulla procedura dal momento che  l’aggiudicazione dovrebbe avvenire sulla base di un ribasso offerto  relativamente a quote di prezzo differenti con l’ulteriore possibile  conseguenza di aggiudicare la gara in favore di un’offerta più onerosa di altre  che finirebbe per risultare la più bassa solo per aver quantificato un maggior  costo del personale. Il Tribunale Amministrativo ritiene, pertanto, che  l’importo da utilizzare per il confronto competitivo tra i concorrenti è il  totale del prospetto di offerta, risultante dalla sommatoria dei prezzi unitari  offerti, cui sono aggiunti i costi del personale e gli oneri della sicurezza  aziendali;
CONSIDERATO pertanto che  la determinazione del costo complessivo del personale spetta al singolo  concorrente in base alla reale capacità organizzativa di impresa che è funzione  della libera iniziativa economica e imprenditoriale e come tale non può essere  in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante;
TENUTO CONTO altresì di quanto ribadito  con pareri di precontenzioso n. 15/2014 e 26/2014 anche con riferimento all’obbligo  della stazione appaltante di verificare il rispetto della normativa sul costo  del personale mediante lo strumento  della verifica di congruità dell’offerta ai  sensi dell’art. 86, comma 3 d.lgs. 163/2006. Nel caso in esame risulta che  l’offerta presentata dall’aggiudicataria, in considerazione dell’entità del  ribasso offerto, sia stata sottoposta a verifica di congruità;
CONSIDERATO inoltre che relativamente  alla questione circa la presunta irragionevolezza del criterio di aggiudicazione  (quello del prezzo più basso) adottato dalla stazione appaltante giova  richiamare quanto espresso dall’Autorità con Determinazione n. 7/2011- Linee  guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa  nell’ambito dei contratti di servizi e forniture nonché quanto disposto  dall’art. 81 d.lgs. 163/2006. Infatti, risulta che le stazioni appaltanti sono  vincolate a scegliere il criterio di aggiudicazione in relazione a fattori  oggettivamente riconducibili alle caratteristiche specifiche del contratto e alla  valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Tali appaiono  i punti di riferimento e i soli vincoli alla discrezionalità nella scelta del  criterio di aggiudicazione cui le stazioni appaltanti devono soggiacere e  devono tenere presenti nella preparazione della strategia di gara e nelle  finalità da raggiungere con le procedure espletate. Ne consegue che, in  generale, soltanto nel caso in cui sia ritenuto possibile e opportuno che  l’appaltatore partecipi, in sede di offerta, al processo ideativo del servizio  o della fornitura, è necessario utilizzare il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa che consente di valutare l’apporto qualitativo  del concorrente (in tal senso vedasi parere di precontenzioso n. 219/2013);
RITENUTO che nel caso di specie, la  stazione appaltante ha evidenziato che in considerazione della natura delle  prestazioni oggetto del contratto, la cui organizzazione e direzione è del  tutto rimessa alla amministrazione procedente, non sussistevano margini per la formulazione  di un’offerta tecnica;
TENUTO CONTO infine che la doglianza  sollevata in ordine all’inammissibilità dell’offerta presentata  dall’aggiudicataria in relazione all’utilizzo, al fine del reperimento delle  figure professionali dei capi settore degli addetti , di collaborazioni  occasionali ex art. 61 d.lgs. 163/2006, in quanto in contrasto con il contenuto  della lettera di invito (paragrafo 1) laddove prevede «… per lo svolgimento  dell’incarico l’impresa utilizzerà unicamente   personale assunto alle proprie dipendenze ovvero, limitatamente alle  figure professionali dei capi settore e degli addetti, regolarmente  somministrato da altra impresa autorizzata ai sensi dell’art. 4 del. d.lgs. n.  276/203», sembra trovare soluzione da una lettura combinata della lettera di  invito con quanto stabilito dall’art. 3 dello schema di contratto allegato alla  stessa, sulla base di un distinguo tra le figure dei referenti e quelle dei  capi settore e degli addetti, con riferimento alla differente natura delle  attività da essi svolte. Infatti, il richiamo all’utilizzo di rapporto di  lavoro a tempo indeterminato, appare riferibile ai soli referenti per i quali è  stato richiesto espressamente che gli stessi siano dipendenti della società,

il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che la determinazione del costo complessivo del personale  spetti al singolo concorrente in base alla reale capacità organizzativa di  impresa che è funzione della libera iniziativa economica e imprenditoriale e  come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni  operate ex ante; che lo strumento per  verificare il rispetto della normativa sul costo del personale è individuabile  nell’istituto della verifica di congruità dell’offerta; che rientra nella  discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione del criterio di  aggiudicazione più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto  dell’appalto.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 19 maggio 2015

Il  Segretario Maria Esposito

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