PARERE N.  77 del 13 maggio 2015

PREC 205/14/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n.  163 presentata dalla società PRO.MU. Restauri Artistici Srl – “Appalto per il recupero e la  riqualificazione dell’ex sede municipale – Palazzo Dogini” - Importo a base  di gara: euro 1.034.953,50 – S.A.: Comune di Volta Mantovana
Avvalimento – condizione  sospensiva potestativa – illegittimità – esclusione per mancato possesso dei  requisiti di qualificazione – va disposta
Ai sensi dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006, è  illegittimo il contratto di avvalimento sottoposto a condizione sospensiva  meramente potestativa e, conseguentemente, il concorrente che abbia prodotto un  contratto di avvalimento così formulato deve essere escluso dalla procedura per  mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.
Articolo 49 del d.lgs. n.  163/2006

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 69974 del 19 giugno  2014, con la quale la società PRO.MU. Srl ha contestato l’ammissione alla  procedura della società D.G.R. Costruzioni Srl, per invalidità del contratto di  avvalimento, stipulato con la Concordia Costruzioni Restauri Srl, per i  seguenti tre profili di illegittimità: in primo luogo, il contratto sarebbe  sottoposto a condizione potestativa, inoltre lo stesso avrebbe natura generica  ed infine mancherebbero le dichiarazioni in ordine ai requisiti generali  dell’ausiliaria;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 4 settembre  2014;
VISTA la documentazione prodotta in atti  ed in particolare la documentazione inerente l’avvalimento della società D.G.R.  Costruzioni Srl dalla quale si evince, all’articolo 3 del contratto, tra  l’altro, che: “In considerazione della  responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa  ausiliaria le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti  condizioni:  - il rappresentante legale  dell’ impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente  verificare la/e gara/e e i Capitolati di appalto prima di consentire l’Avvalimento  e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio”
VISTE le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che la questione giuridica controversa  prospettata dall’istante attiene alla legittimità o meno di un contratto di  avvalimento che sia sottoposto a condizioni potestative e che essa può essere  decisa ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che sulla questione l’Autorità ha già espresso  la propria posizione in casi analoghi all’odierna controversia, inerenti  clausole apposte al contratto di avvalimento analoghe a quella oggetto di  contestazione, nel pareri n. 88 del 23  aprile 2014, n. 203 del 18 dicembre 2013 143 dell’11 settembre 2013, nei quali  è stato chiarito che l’apposizione di tali condizioni al contratto di  avvalimento, rende incerta l’operatività del contratto e dunque non certa  l’assunzione dell’impegno in esso contenuto, con conseguente mancata prova del  possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che ne è  privo e che ha fatto ricorso all’avvalimento per dimostrarlo;
CONSIDERATO, altresì, che in tal senso si è espressa anche  la giurisprudenza amministrativa, da ultimo nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 413 del 27  gennaio 2014, che in una causa inerente una clausola analoga a quella oggetto  della presente controversia, ha affermato che essa si sostanzia in una  condizione sospensiva meramente potestativa, che contrasta oggettivamente con  la natura e le finalità del contratto di avvalimento;
RITENUTO che, nel caso di specie, siano applicabili i  medesimi principi di diritto già espressi da questa Autorità e ritenuto  pertanto che il contratto di avvalimento, prodotto dalla D.G.R. Costruzioni Srl  e stipulato con la  Concordia Costruzioni  Restauri Srl, non sia conforme alla disciplina di cui all’articolo 49 del  d.lgs. n. 163/2006 a causa della particolare condizione apposta allo stesso e che  conseguentemente il concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura  per mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti;
RITENUTO, altresì, che tale motivo di illegittimità sia  assorbente rispetto agli altri oggetto di contestazione nella presente  controversia;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il contratto  di avvalimento prodotto in sede di gara dalla società D.G.R. Costruzioni Srl  non sia conforme alle disposizioni che disciplinano l’istituto  dell’avvalimento, stante la sottoposizione dell’efficacia del contratto alla  condizione sospensiva meramente potestativa riportata nelle premesse e che,  conseguentemente, l’ammissione alla gara del concorrente non è legittima, per  mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 19 maggio 2015
Il Segretario Maria Esposito

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