PARERE  N.  78 del 13 maggio 2015

PREC 214/14/S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Sicurvigilanza Soc. Coop. –  Procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza edifici  giudiziari di Messina – Importo a base di gara euro: 242.762,76 – S.A.: Comune  di Messina.
Costo  del personale – prezzo offerto – verifica congruità dell’offerta.
La determinazione del  costo complessivo del personale spetta al singolo concorrente in base alla  reale capacità organizzativa di impresa che è funzione della libera iniziativa  economica e imprenditoriale e come tale non può essere in alcun modo compressa  mediante predeterminazioni operate ex  ante; lo strumento per verificare il rispetto della normativa sul costo del  personale è individuabile nell’istituto della verifica di congruità dell’offerta  ai sensi dell’art. 86, comma 3 d.lgs. 163/2006.
Art. 82, comma 3-bis; art. 86, comma 3, d.lgs.  163/2006.

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n. 71402  del 23.6.2014 presentata dalla Sicurvigilanza Soc. Coop. relativamente alla  procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza edifici  giudiziari di Messina;
VISTI in particolare i quesiti formulati  in ordine alla presunta distorta applicazione dell’art. 82, comma 3 - bis,  d.lgs. 163/2006 avendo la stazione appaltante strutturato la gara con la  sottrazione a ribasso dell’importo della manodopera quantificato in euro  188.580,60, nonché alle modalità di definizione del costo della manodopera,  così come emerge nel documento «Stima Incidenza Manodopera» allegato alla lex specialis;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 9.9.2014;
VISTA l’ulteriore memoria presentata dalla  società istante in data 19.9.2014;
VISTE le osservazioni inoltrate dalla  stazione appaltante in data 22.9.2014 con le quali, preliminarmente eccepisce  la tardività delle doglianza rappresentate in ordine al bando di gara in  questione, confermando la legittimità dell’esclusione disposta a carico della  società Sicurvigilanza Soc. Coop. in quanto la relativa offerta è stata  ritenuta non affidabile per la sostanziale elusione del costo gestionale degli  automezzi e dei costi aziendali per la gestione del personale e amministrativi;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO  che con riferimento ai profili di criticità sollevati in tema di costo del  personale, giova richiamare quanto già evidenziato dall’Autorità con atto di  segnalazione n. 2 del 19.3.2014 circa una più corretta interpretazione sostanziale  dell’art. 82, comma 3-bis d.lgs. 163/2006, laddove ha precisato che la  disposizione in questione sembra essere riferita al costo orario, stabilendo  che non può essere inferiore al minimo salariale, mentre il costo complessivo  (che è quello che dovrebbe scorporarsi ex  ante) dipende anche dal tempo di impiego del personale e questo  dalla natura della prestazione e dalla organizzazione dell’impresa, elementi  che variano da concorrente a concorrente e che, pertanto, la stazione  appaltante non può conoscere esattamente ex  ante. Inoltre, soffermando l’attenzione sul dato che settori,  l’eccessiva incidenza del costo del personale, determinerebbe la sottrazione al  ribasso di una quota rilevante di prezzo, con la conseguenza che il rilancio  competitivo avverrebbe su una quota molto ridotta dello stesso e le imprese  presenterebbero ribassi maggiori al crescere della loro produttività;
FERMO  RESTANDO il distinguo operato tra il costo del personale unitario (orario,  settimanale, mensile o comunque periodico in relazione ai diversi contratti di  lavoro), e il costo complessivo,  dato dalla somma dei prodotti tra i costi  unitari dei singoli lavoratori, per il tempo impiegato da ciascuno di essi. Il  primo costo (unitario), pur con tutte le difficoltà legate all’effettiva  conoscenza dei CCNL applicati con riferimento alle specifiche lavorazioni e/o  servizi, può essere predeterminato in misura più o meno ragionevole (tenendo  conto, comunque, delle difficoltà connesse alla diversità dei contratti  applicati dalle aziende pur dello stesso settore; alla diversità dei minimi  salariali in ragione della dimensione aziendale e delle specificità della  contrattazione aziendale, difficilmente nota ex  ante alla s.a.); il secondo può essere frutto solo di mere ipotesi  che prescindono dalla reale organizzazione dell’impresa che poi si aggiudicherà  l’appalto, dalla disponibilità dei suoi mezzi, dalla logistica e dalle modalità  costruttive dalla stessa impiegate;
TENUTO  CONTO altresì di quanto recentemente affermato dal TAR Piemonte, Sez. I,  Sentenza del 6.2.2015, n. 250 laddove si chiarisce che lo scorporo del costo  del personale dall’importo del prezzo offerto ai fini della valutazione in gara  del prezzo più basso non può essere effettuato ex ante dalla stazione appaltante in quanto si determinerebbero  plurime criticità quali ad esempio il rischio di un sovrapprezzo erogato  all’aggiudicatario ovvero una penalizzazione. Se invece lo scorporo dovesse  essere effettuato in sede di valutazione dell’offerta, mediante decurtazione  dal prezzo complessivo offerto dal concorrente sia del costo del personale che  degli oneri della sicurezza aziendali, si determinerebbe un effetto distorsivo  sulla procedura dal momento che l’aggiudicazione dovrebbe avvenire sulla base  di un ribasso offerto relativamente a quote di prezzo differenti con  l’ulteriore possibile conseguenza di aggiudicare la gara in favore di un’offerta  più onerosa di altre che finirebbe per risultare la più bassa solo per aver  quantificato un maggior costo del personale. Il Tribunale Amministrativo  ritiene, pertanto, che l’importo da utilizzare per il confronto competitivo tra  i concorrenti è il totale del prospetto di offerta, risultante dalla sommatoria  dei prezzi unitari offerti, cui sono aggiunti i costi del personale e gli oneri  della sicurezza aziendali;
CONSIDERATO pertanto che  la determinazione del costo complessivo del personale spetta al singolo  concorrente in base alla reale capacità organizzativa di impresa che è funzione  della libera iniziativa economica e imprenditoriale e come tale non può essere  in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante;
TENUTO CONTO infine di quanto ribadito  con pareri di precontenzioso n. 15/2014 e 26/2014 anche con riferimento  all’obbligo della stazione appaltante di verificare il rispetto della normativa  sul costo del personale mediante lo strumento della verifica di congruità  dell’offerta ai sensi dell’art. 86, comma 3 d.lgs. 163/2006. Nel caso in esame  risulta che l’offerta presentata dall’impresa istante, sia stata sottoposta a  verifica di congruità e abbia avuto esito negativo,

il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che la determinazione del costo complessivo del personale  spetti al singolo concorrente in base alla reale capacità organizzativa di  impresa che è funzione della libera iniziativa economica e imprenditoriale e  come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni  operate ex ante; che lo strumento per  verificare il rispetto della normativa sul costo del personale è individuabile  nell’istituto della verifica di congruità dell’offerta.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 19 maggio 2015

Il  Segretario Maria Esposito

Documento  pdf