PARERE  N.  89 del 27 maggio 2015

PREC  255/14/S
Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla EPAS S.r.l. e dalla Società  Cooperativa Norma Servizi Tecnici – Manifestazione di interesse a partecipare  alla procedura negoziata per il progetto di efficienza energetica nella  riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione pubblica – Importo a base  di gara euro: 1.000.000,00 – S.A.: Comune di Modica (RG).
Avviso esplorativo per  manifestazione di interesse e procedura negoziata - Requisiti di capacità tecnico-professionale  - R.T.I.
In  base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti  minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente  connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta.
Nel  caso di raggruppamenti temporanei concorrenti, la mandataria dovrà possedere i  requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma nel rispetto comunque  delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno  del raggruppamento temporaneo di imprese.
Art. 122, comma 7 d.lgs. 163/2006; Art. 57, comma 6 d.lgs. 163/2006;  art. 37 d.lgs. 163/2006.
                                                                      
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 81772  del 18.7.2014 presentata dalla EPAS S.r.l. e dalla Società Cooperativa Norma Servizi Tecnici  relativamente all’avviso esplorativo pubblicato dal Comune di Modica per la  manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per il  progetto di efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici  dell’illuminazione pubblica;
VISTI in particolare, i quesiti  formulati sia in ordine alla presunta illegittimità della clausola contenuta  nell’avviso esplorativo, in caso di manifestazione di interesse da parte di  raggruppamento temporaneo di imprese, della dimostrazione del possesso dei  requisiti di partecipazione da parte della sola società capogruppo; sia in  ordine alla presunta illegittimità dei requisiti tecnico -organizzativi  richiesti, in quanto sproporzionati e irragionevoli così come definiti nell’avviso  esplorativo, giusta revoca in autotutela del precedente;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 28.10.2014;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO il primo quesito avanzato, giova  ricordare che, secondo la ratio della previsione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006, la mandataria  dovrà possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria,  ma nel rispetto comunque delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni  all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese, con la conseguenza che la  clausola così come inserita nell’avviso esplorativo appare irragionevole;
CONSIDERATO il secondo profilo di  doglianza avanzato afferente, secondo quanto indicato al punto 5 dell’avviso  esplorativo, alla pregressa esperienza realizzata nell’ultimo triennio con  riferimento a progetti di efficienza energetica per almeno n. 15.000 punti luce  nonché l’aver maturato almeno 2.500 titoli di efficienza energetica  (certificati bianchi);
TENUTO CONTO che, stante la peculiarità  dell’affidamento da porre in essere, la stazione appaltante, nell’avviso  esplorativo in questione, al fine di individuare un soggetto idoneo in possesso  di adeguata capacità tecnico-professionale per la realizzazione del progetto di  efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione  del territorio comunale ha individuato, a pena di esclusione, tutta una serie  di requisiti di partecipazione;
CONSIDERATO in generale, che,  secondo il combinato disposto dell’articolo  122, comma 7 e dell’articolo 57, comma 6, del d.lgs. 163/2006, l’indagine  di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato,  quindi i possibili potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali  che essi sono disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta  finale, mentre la gara informale implica, invece, anche una  valutazione comparativa delle offerte, comportando per la stazione appaltante,  indipendentemente dalle eventuali regole stabilite in via di autolimitazione,  l’obbligo dell’osservanza dei principi di "par condicio" e trasparenza  nelle lettere di invito;
TENUTO  CONTO che, in base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso  di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere  strettamente connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta  con la conseguenza che la fissazione di requisiti non proporzionali allo  specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione  della concorrenza (Determinazione ANAC n. 2/2011 e n. 8/2011);
CONSIDERATA  comunque la stima effettuata dalla stazione appaltante in ordine ai punti luce  pari a n. 8117 unità, i relativi requisiti richiesti in ordine alle pregresse  esperienze nell’ultimo triennio (15.000 punti luce) non sembrano sproporzionati  in quanto tale quantificazione rientra nei limiti del doppio con la conseguenza  che anche l’aver maturato almeno 2.500 titoli di efficienza energetica appare  comunque coerente;
RILEVATO che, nel caso di  specie, la richiesta dei requisiti di partecipazione, ivi inclusi quelli  oggetto di doglianza, appaiono dettati dall’esigenza di acquisire le  manifestazioni di interesse da parte di tutti quegli operatori economici  qualificati in possesso di specifiche caratteristiche, con particolare riguardo  proprio a quanto previsto dalla  normativa nazionale e tecnica di riferimento circa il quadro delle misure per la promozione e il  miglioramento dell'efficienza energetica nella fornitura e negli usi finali dell'energia,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • non sia conforme alla normativa di settore la  previsione contenuta nell’avviso esplorativo laddove richiede che «il possesso dei  requisiti deve essere dimostrato solo dalla capogruppo»;
  •    
  • i requisiti di partecipazione richiesti, sulla base  della stima fornita dalla stazione appaltante in ordine ai punti luce (pari a  numero 8117 unità), non appaiono irragionevoli e sproporzionati.                                                                                                                 

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 giugno 2015
Il  segretario Maria Esposito

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