PARERE N.  85 del 27 maggio 2015

PREC 213/14/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n.  163 presentata dalla società Edil Commercio Srl– “Lavori di ristrutturazione,  sostituzione porte e infissi, involucro esterno, adeguamento impianti,  rifacimento spazi esterni e servizi Istituto Comprensivo Statale S. Francesco –  Plesso Trodio” - Importo a base di gara: euro 272.500,00 – S.A.: Istituto  Comprensivo Statale San Francesco di Palmi
Requisiti generali –  regolarità contributiva – mancata dimostrazione del requisito secondo le  modalità previste dal disciplinare di gara – esclusione – illegittimità per  mancata indicazione nel disciplinare di gara di specifiche modalità con cui  dimostrare il requisito – interpretazione delle clausole ambigue o equivoche  della lex specialis nel rispetto dei  principi di buon andamento, imparzialità, favor  partecipationis e tutela dell’affidamento
È illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un  concorrente per non aver rispettato le modalità di dimostrazione del requisito  della regolarità contributiva previste dalla lex specialis, qualora la stessa non indichi tali specifiche  modalità, salvo l’obbligo di presentare una dichiarazione sostitutiva inerente  i requisiti generali di cui all’articolo 38. L’eventuale presenza di clausole  ambigue o equivoche impone, infatti, alla stazione appaltante l’obbligo di  darne un’interpretazione volta a garantire i principi di buon andamento,  imparzialità, favor partecipationis,  nonché a tutelare l’affidamento dei concorrenti, non potendo un’eventuale  incertezza della disciplina di gara, che potrebbe aver ingenerato un errore nel  concorrente, determinarne l’esclusione.
Modello GAP – mancata  sottoscrizione – esclusione – illegittimità - nel modello GAP la sottoscrizione  non costituisce elemento essenziale
È illegittima l’esclusione del concorrente per mancata  sottoscrizione del modello GAP, in quanto, anche in considerazione della  finalità che esso persegue, la sottoscrizione non ne costituisce elemento  essenziale.
Articolo 38 del d.lgs. n.  163/2006
Articolo 46 del d.lgs. n.  163/2006

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 67913 del 13 giugno  2014, con la quale la società Edil Commercio Srl ha contestato il provvedimento  di esclusione disposto nei propri confronti dalla stazione appaltante per non  aver ottemperato a quanto previsto dal punto 17, lettera b) del bando di gara,  in relazione ala dimostrazione del requisito della regolarità contributiva, nonché  per la mancata sottoscrizione del modello GAP;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 9 settembre  2014;
VISTA la documentazione prodotta in atti e, in particolare,  la clausola del bando di gara, al punto 17, “Altre informazioni”, alla cui lettera b) è previsto: “non sono ammessi a partecipare alle gare  soggetti che, al momento di presentazione dell’offerta, non dimostrino, con le  modalità previste dal disciplinare di gara, la regolarità contributiva nei  confronti degli Enti Previdenziali ed assicurativi INPS, INAIL e Cassa Edile”; nonché  il contenuto del disciplinare di gara che, in relazione alla regolarità contributiva,  non definisce una specifica modalità con cu dimostrare il requisito, ma si  limita, nell’indicare il contenuto della “Busta  A – Documentazione”, a precisare che essa deve contenere una dichiarazione  sostitutiva in cui il concorrente dichiara, a pena di esclusione, “di non trovarsi in alcuna delle condizioni  previste dall’articolo 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i),  l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater del d.lgs. n. 163/2006”;
VISTA, altresì, la documentazione di gara prodotta e, in  particolare, i verbali di gara da cui si evince che alla gara hanno partecipato  33 concorrenti, dei quali 29 esclusi per il medesimo motivo, ovvero il mancato  rispetto delle modalità di dimostrazione del requisito della regolarità  contributiva;
VISTE le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dall’istante attengono alla legittimità o meno dell’esclusione  disposta, da un lato, per mancata dimostrazione del requisito della regolarità  contributiva e, dall’altro, per mancata sottoscrizione del Modello GAP e che esse  possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle  controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;    CONSIDERATO che, in relazione alla primo profilo di  contestazione, ovvero all’esclusione per mancata dimostrazione del requisito di  regolarità contributiva, è orientamento consolidato di questa Autorità quello  che riconosce la sussistenza, in capo alle stazioni appaltanti, dell’onere di redigere  in modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a  pena di esclusione, nonché interpretare le clausole della lex specialis in maniera tale da escludere ogni procedimento  ermeneutico integrativo, nonché ad evitare incertezze applicative; e,  considerata, altresì, l’altrettanto consolidata posizione secondo cui tutte le  disposizioni che in qualche modo regolano la gara, siano esse contenute nel  bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara, concorrono  a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, con l’effetto che, in  caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra amministrazione e  privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento  dell’azione amministrativa e di imparzialità, del favor partecipationis, nonché del dovere di buona fede delle parti  nello svolgimento delle trattative impone che di quella disciplina sia data una  lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati (cfr., in tal senso, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012);
CONSIDERATO, altresì, che nel caso di specie la lex specialis, nel suo complesso, non  appare chiara e non equivoca nella definizione delle modalità di dimostrazione  del requisito di regolarità contributiva, e che tale circostanza sembra aver  inficiato sull’effettiva concorrenza nella procedura, atteso che ben 29 dei 33  concorrenti partecipanti sono stati esclusi per mancata dimostrazione del  requisito in questione;
RITENUTA, pertanto, non corretta, nel caso di specie, la  scelta dell’amministrazione di escludere i concorrenti per il mancato rispetto  delle modalità di dimostrazione del requisito di regolarità contributiva, non  essendo prevista una specifica modalità di dimostrazione nella lex specialis, salva la dichiarazione  del possesso del requisito e ritenuto che l’amministrazione avrebbe dovuto fare  pertanto ricorso all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 46  del d.lgs. n. 163/2006, proprio al fine di salvaguardare i principi generali di  buon andamento e imparzialità, nonché il principio di favor partecipationis e la tutela dell’affidamento dei concorrenti;
CONSIDERATO che, per quanto concerne il secondo profilo in  contestazione, ovvero la mancata sottoscrizione del Modello GAP, questa  Autorità ha più volte precisato, in linea con il consolidato orientamento della  giurisprudenza amministrativa, che la sottoscrizione del modello GAP, completo  in ogni sua parte, non appare elemento essenziale, in quanto nel fac-simile predisposto  dal Ministero non è previsto alcun campo per la firma e che comunque lo stesso  risponde esclusivamente all'interesse dell'amministrazione di acquisire i dati  idonei ad accertare che i concorrenti non abbiano precedenti in materia di  criminalità organizzata e che conseguentemente eventuali carenze informative  possono essere oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione,  apparendo sproporzionata e non rispondente agli specifici interessi pubblici  perseguiti in un procedura di gara, la sanzione dell'esclusione dalla  partecipazione alla gara in presenza di mere irregolarità suscettibili di  essere sanate (parere n. 25 del 25 agosto  2014);
RITENUTA, pertanto, non corretta, l’esclusione disposta  dalla stazione appaltante, nei confronti dell’odierno istante, per la mancata  sottoscrizione del modello GAP;
RITENUTI conseguentemente accoglibili entrambi i profili di  contestazione sollevati dall’istante

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, illegittima l’esclusione  disposta nei confronti della società Edil Commercio Srl dalla procedura di gara  in questione.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 9 giugno 2015

Il Segretario Maria Esposito

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