PARERE  N.  88 del 27 maggio 2015

PREC  230/14/S
OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.  163/2006 presentata da M.E.CO.IN.  S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di  ristrutturazione e riqualificazione previsti nel piano di intervento denominato  “PON FESR 2007-2013 Asse II qualità degli ambienti scolastici” presso  l’istituto Tecnico Tecnologico “Ettore Majorana” – Criterio di aggiudicazione: prezzo  più basso - Importo a base d’asta: euro   498.904,97 – S.A.:  Istituto Tecnico Tecnologico “Ettore  Majorana” (ME).
Cauzione  provvisoria
Ai sensi dell’art. 75,  d.lgs. 163/2006, in assenza di una previsione contraria della lex specialis di gara, la cauzione  provvisoria non deve essere trasmessa dal concorrente con la quietanza di  pagamento del premio.
Art.  75, d.lgs. 163/2006

Reati  incidenti sulla moralità professionale
Ai sensi  della prima parte dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 rientra nella valutazione discrezionale  della stazione appaltante qualsiasi apprezzamento delle singole concrete  fattispecie in relazione al concetto di “immoralità professionale” nè la  pendenza di uno o più procedimenti penali a carico del concorrente ad una gara  d’appalto è di per sé motivo ostativo alla partecipazione alle procedure di  gara.
Art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 73565 del  30.06.2014 presentata da M.E.CO.IN. S.r.l. nell’ambito della procedura di  appalto indetta dall’Istituto Tecnico Tecnologico “Ettore Majorana” per  l’affidamento del contratto di esecuzione dei lavori di ristrutturazione e  riqualificazione previsti nel piano di intervento denominato “PON FESR  2007-2013 Asse II qualità degli ambienti scolastici” presso l’istituto Tecnico  Tecnologico “Ettore Majorana”;
VISTO che l’istante terzo classificato  in graduatoria, contesta l’ammissione alla procedura di gara dei concorrenti B&B  Costruzioni S.r.l. e SI.CO.PA. 2000 S.r.l. rispettivamente primo e secondo in  graduatoria per le seguenti ragioni: a) relativamente a B&B Costruzioni  S.r.l.  la documentazione amministrativa non  sarebbe conforme alle prescrizioni della lex  specialis ed alle norme del DPR n.445/2000; b) relativamente a SI.CO.PA.  2000 S.r.l. la cauzione provvisoria presentata non sarebbe conforme alle  prescrizioni dell’art. 75, d.lgs. 163/2006 in quanto sprovvista di apposita  quietanza di pagamento; inoltre, sussisterebbero a carico del concorrente  condanne penali definitive per reati contro la P.A. a carico del socio di  maggioranza non dichiarate in sede di partecipazione alla gara;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 17.09.2014;
VISTE le memorie delle parti;
CONSIDERATO che a seguito di sentenza  del T.A.R. Catania 24.07.2014, n. 2158 l’istanza di parere è divenuta  improcedibile con riferimento alle censure sollevate avverso l’ammissione alla  procedura di  B&B Costruzioni S.r.l.  la quale risulta estromessa dalla gara con aggiudicazione definitiva in favore  di SI.CO.PA. 2000 S.r.l.;
RILEVATO che per le restanti questioni  sollevate può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio  della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7,  lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
RILEVATO che la censura sollevata  riguardante le presunte irregolarità concernenti la cauzione provvisoria  trasmessa da SI.CO.PA. 2000 S.r.l. è infondata visto che l’art. 75,  d.lgs. 163/2006 e la lex specialis di  gara impongono di presentare la polizza, non anche la quietanza di pagamento  del premio (in tal senso, si veda: Cons. Stato, sez. III, 5.04.2013, n. 1894);
RILEVATO che, ai sensi dell’art. 38,  comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 la partecipazione alle gare è preclusa ai  soggetti «nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in  giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure  sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444  del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della  Comunità che incidono sulla moralità professionale» o nei cui confronti è stata  emessa «sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a  un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti  dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE  2004/18»;
CONSIDERATO che, con riferimento alle  cause di esclusione individuate nella prima parte dell’art. 38, comma 1, lett.  c), d.lgs. 163/2006, rientra nella valutazione discrezionale della stazione  appaltante qualsiasi apprezzamento delle singole concrete fattispecie in  relazione al concetto di “immoralità professionale” (in tal senso: pareri di  precontenzioso n. 183 del 6.11.2013; n. 44 del 14.02.2008) e che la pendenza di  uno o più procedimenti penali a carico del concorrente ad una gara d’appalto  non è di per sé motivo ostativo alla partecipazione alle procedure di gara (in  tal senso: parere di precontenzioso n. 190 del 3.11.2010);
RITENUTO che, sulla base della  documentazione trasmessa in atti, appare legittima la decisione della stazione  appaltante di ammettere alla procedura di gara la SI.CO.PA. 2000 S.r.l., ferme  restando le ulteriori verifiche di competenza della stazione appaltante in sede  di aggiudicazione definitiva dell’appalto;
RITENUTA, pertanto, infondata l’istanza di  parere presentata   

il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che  l’ammissione alla  procedura di gara di SI.CO.PA 2000 S.r.l. sia legittima in quanto:
- ai sensi dell’art. 75,  d.lgs. 163/2006, in assenza di una previsione contraria della lex specialis di gara, la cauzione  provvisoria non doveva essere trasmessa con la quietanza di pagamento del  premio;
- ai sensi  della prima parte dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 rientra nella valutazione discrezionale  della stazione appaltante qualsiasi apprezzamento delle singole concrete  fattispecie in relazione al concetto di “immoralità professionale” nè la  pendenza di uno o più procedimenti penali a carico del concorrente ad una gara  d’appalto è di per sé motivo ostativo alla partecipazione alle procedure di  gara.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 giugno 2015

Il Segretario Maria Esposito

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