PARERE N.105 del 17  giugno 2015

PREC 61/15/S
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da  Tributaria Italia S.p.a. – Affidamento in concessione della gestione,  accertamento e riscossione volontaria e coattiva delle entrate comunali e delle  sanzioni amministrative – Importo a base di gara: euro 1.080.000,00 Durata: 9  anni - S.A.:  Comune di Massa di Somma (NA).
Concessione di servizi – requisiti  economico-finanziari restrittivi
Non  è proporzionata ed è lesiva della concorrenza la richiesta di aver conseguito  nel triennio un fatturato globale d’impresa non inferiore a tre volte l’importo  complessivo a base d’asta, calcolato per nove anni.
La  richiesta ai fini della partecipazione della titolarità di contratti in essere “da  almeno 12 mesi” si presenta come requisito “ulteriore” non conforme al  principio di proporzionalità.
La richiesta del volume di riscossione non è  conforme al principio di proporzionalità in quanto la capacità richiesta a un’impresa  concessionaria della riscossione di tributi non è dimostrata dalle somme di cui  l’impresa ha la semplice e momentanea detenzione per conto di altro soggetto.
Artt. 30,  41 e 42 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 3429 del 15 gennaio 2015 presentata da Tributaria Italia S.p.a., che lamenta la  sproporzione dei requisiti economico-finanziari richiesti dal bando di gara in  oggetto, ritenuti discriminatori, ed inoltre reputa la lex specialis non  conforme alla deliberazione del Consiglio Comunale  recante indicazioni in ordine alla  predisposizione degli atti di gara, con particolare riferimento alla previsione  delle percentuali di aggio che costituiscono il corrispettivo del  concessionario;

VISTE  le memorie dell’istante e della S.A., la quale rappresenta che i requisiti di  capacità richiesti ai fini della partecipazione sono rapportati all’entità  delle entrate comunali da affidare in riscossione, che ammontano a euro  1.800.000,00 annui per un totale di 16.200.000,00 per nove anni, ed inoltre  evidenzia che il Responsabile del Settore ha solamente rimodulato gli aggi  suddividendoli in base alle attività oggetto dell’appalto;

VISTA  la deliberazione del Consiglio Comunale n. 3 del 15 aprile 2014, con cui si  dava mandato al Responsabile del competente Settore «di porre in essere tutti  gli adempimenti necessari all’indizione di una gara d’appalto ad evidenza  pubblica per un periodo non inferiore ad anni sette secondo i dettami e le  modalità del d.lgs. 163/2006», e di «tenere conto, negli atti di gara, delle  seguenti indicazioni: stabilire una percentuale massima del 9 per cento sulla  riscossione volontaria TARSU e IMU; stabilire una percentuale massima del 15  per cento sulle riscossioni coattive di tutte le entrate; stabilire una  percentuale massima del 30 per cento sulla riscossione volontaria dei tributi  minori e codice della strada»;

VISTO  il capitolato d’oneri che all’art. 16 (“Corrispettivo e rimborsi”) che prevede,  quale corrispettivo, l’aggio di aggiudicazione, e definisce le seguenti  percentuali: un aggio non superiore al 2% per riscossione volontaria IMU, TASI  e TARI e un aggio non superiore al 7% per la gestione ordinaria dei medesimi  tributi; un aggio non superiore al 25% per la gestione ordinaria e  straordinaria e riscossione volontaria di ICP,DPA e COSAP e un aggio non  superiore al 9% per gestione e riscossione delle sanzioni del codice della  strada; un aggio non superiore al 25% per accertamento sugli incassi realizzati  prima dell’emissione dell’ingiunzione fiscale e un aggio non superiore al 37%  per accertamento sugli incassi realizzati dopo l’emissione dell’ingiunzione  fiscale; un aggio non superiore al 15% per la riscossione coattiva di tutte le  entrate;

VISTO  il disciplinare di gara, che all’art. 3 richiedeva, quali requisiti speciali di  partecipazione: di avere in gestione da almeno 12 mesi servizi presso 2 comuni  di classe V o superiori; di aver svolto tali servizi nel triennio precedente in  un comune di classe V o superiore; di aver conseguito nel triennio un fatturato  specifico di almeno 240.000,00 euro (due volte quello annuo a base d’asta); di  aver conseguito nel triennio un fatturato globale d’impresa non inferiore a  3.240.000 euro (tre volte l’importo complessivo a base d’asta) e aver avuto nel  triennio un volume di riscossione non inferiore a 5.400.000,00 euro, pari a  circa tre volte la somma delle entrate affidate;

VISTI  i Pareri di Precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014,  dove si rammenta che la richiesta del possesso di un fatturato  minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell'importo posto a base  d'asta, è lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del  mercato (v. anche parere AVCP n. 95 del 13 maggio 2010), e n. 125  del 6 giugno 2014 dove si rammenta che «per i  servizi e le forniture (artt. 41 e 42 del d.lgs. 163/2006), è lasciata ampia  discrezionalità alle stazioni appaltanti circa la possibilità di prevedere  requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di  quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino i  principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere  oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non  precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, deliberazione n. 92 del  7 novembre 2012; parere n. 83 del 29/04/2010 e n. 110 del 27/05/2010, Consiglio  di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato,  Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V,  sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008). La ragionevolezza dei requisiti, però,  non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell'appalto  e alle specifiche peculiarità dell'oggetto della gara. L'Autorità, al pari  della giurisprudenza, ha più volte affermato che la richiesta di fatturato  relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell'importo a base  della gara, debba ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva della  concorrenza (v. anche Parere n. 59 del 7 maggio 2009)»; non si  rinviene inoltre un nesso imprescindibile tra l’affidabilità del futuro  contraente e l’esser titolare di contratti in essere da almeno 12 mesi per  servizi oggetto della gara, ben potendosi dimostrare lo stesso livello di  capacità tecnico professionale con la titolarità di contratti già eseguiti o  appena conclusi al momento della presentazione dell’offerta (cfr. Deliberazione  n. 1 del 29 gennaio 2014);

VISTA la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V 13 settembre 2005, n. 4706), secondo la quale «Le somme riscosse dai  contribuenti, che l’esattore deve riversare all’ente concedente, non entrano  nel “volume di affari” del concessionario esattore. Il volume di affari del  concessionario è rappresentato unicamente dalle somme introitate per il  servizio reso alle amministrazioni concedenti, cioè dal corrispettivo per il  servizio di riscossione dei tributi (dall’aggio). […] La capacità richiesta  alle imprese concorrenti non è certamente dimostrata dalle somme di cui  l’impresa ha la semplice e, deve aggiungersi, momentanea detenzione per conto  di altro soggetto, come è nel caso delle somme riscosse da parte di un’impresa  concessionaria della riscossione di tributi»;

RITENUTO che, nel caso di specie, il  requisito del fatturato globale richiesto è lesivo della concorrenza e che le  percentuali di aggio previste nel capitolato d’appalto si discostano dagli  indirizzi dettati con deliberazione del Consiglio Comunale (in particolare non  sembra rispettata l’indicazione della percentuale massima del 30 per cento  sulla riscossione volontaria dei tributi minori unitamente a quella che  riguarda le sanzioni del codice della strada, e non appare giustificata dal  tenore della deliberazione comunale la previsione di un aggio non superiore al  25% per accertamento sugli incassi realizzati prima dell’emissione  dell’ingiunzione fiscale e di un aggio non superiore al 37% per accertamento  sugli incassi realizzati dopo l’emissione dell’ingiunzione fiscale);

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • non è proporzionata ed è lesiva della  concorrenza la richiesta di aver conseguito nel triennio un fatturato globale  d’impresa non inferiore a tre volte l’importo complessivo a base d’asta, che  risulta calcolato per nove anni;
  •    
  • la richiesta della titolarità di contratti in  essere da almeno 12 mesi per i servizi oggetto della gara si presenta come  requisito “ulteriore” non conforme al principio di proporzionalità;
  •    
  • la richiesta del  volume di riscossione non è conforme al principio di proporzionalità in quanto  la capacità richiesta a un’impresa concessionaria della riscossione di tributi  non è dimostrata dalle somme di cui l’impresa ha la semplice e momentanea  detenzione per conto di altro soggetto;
  •    
  • le percentuali di aggio previste nel capitolato  si discostano dagli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 25 giugno 2015

Il Segretario Rosetta Greco

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