PARERE N.  106 del 17 giugno 2015

PREC 166/14/S
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n.  163 presentata dalla società Strutture Srl – “Affidamento dell’incarico professionale per le verifiche tecniche di  vulnerabilità sismica delle scuole comunali del territorio dell’unione dei  Comuni dell’Eridano”- Importo a base di gara: 50.000, 00 euro – S.A.: Unione  dei Comuni dell’Eridano
Offerte anomale –  procedimento di individuazione e di verifica della congruità dell’offerta –  mancata previsione nella lex specialis dell’iter  procedimentale da seguire – eterointegrazione del bando con la disciplina di  cui all’articolo 86 del d.lgs. n. 163/2006 – mancata previsione dell’esclusione  automatica nei casi previsti dall’ordinamento – non costituisce illegittimità,  ma impone l’applicazione della procedura di cui all’articolo 86
La disciplina dell’articolo 86, qualora non specificamente  richiamata nella lex specialis, è  eterointegrata nel bando. Nei casi previsti dall’ordinamento in cui è possibile  l’esclusione automatica delle offerte anomale, qualora la lex specialis non preveda una specifica clausola in tal senso si  applica la procedura di cui all’articolo 86.
Autotutela – provvedimento  di revoca dell’aggiudicazione e della lex  specialis – obbligo di idonea motivazione ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 – costituisce motivazione  insufficiente il mero ripristino della legalità dell’attività amministrativa
Ferma restando la sussistenza, in capo alla stazione  appaltante, del potere di autotutela degli atti di gara, il cui esercizio costituisce  espressione di discrezionalità amministrativa, l’eventuale scelta di revocare o  annullare gli atti procedimentali o l’intera procedura necessita di adeguata  motivazione ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990;  non costituisce, in tal senso, motivazione sufficiente il mero ripristino della  legalità dell’attività amministrativa.
Articolo 86, articolo 122,  comma 9 e articolo 124, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006
Articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 63347 del 3 giugno 2014,  con la quale la società Strutture Srl ha contestato l’operato dell’Unione dei  Comuni dell’Eridano, che relativamente all’affidamento dell’incarico in epigrafe,  dopo aver aggiudicato il contratto all’odierno istante, procedeva ad indire una  nuova procedura di gara, di pari oggetto, revocando in autotutela la gara già  svolta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 12 giugno 2014;

VISTA la documentazione prodotta in atti e, in particolare,  i verbali di gara dai quali si evince che la stazione appaltante, in un primo  momento, in data 21 febbraio 2014, aveva affidato il contratto alla società  Techproject Srl, che aveva presentato il massimo ribasso tra le offerte  pervenute; successivamente, in ragione delle contestazioni ricevute da alcuni  concorrenti che lamentavano la mancata applicazione del procedimento di cui  all’articolo 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, di individuazione e valutazione  della congruità delle offerte, aveva ritrasmesso gli atti alla commissione di  gara affinché procedesse a tale verifica ed aveva conseguentemente revocato  d’ufficio, in autotutela, la precedente aggiudicazione; infine, ad esito della  rivalutazione effettuata, mediante il procedimento di cui all’articolo 86, aveva  individuato il nuovo aggiudicatario, la Strutture Srl, in data 28 marzo 2014;

VISTA, altresì, la determinazione del 18 aprile 2014 con la  quale l’Unione dei Comuni dell’Eridano procedeva, ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge n. 241/1990, alla  revoca in autotutela della determinazione del 28 marzo 2014 e di tutti gli atti  alla stessa connessi e presupposti, compreso l’avviso di selezione, in quanto in  esso non era stato specificato il procedimento da utilizzare per l’eventuale  verifica di congruità delle offerte presentate e, conseguentemente, veniva  deliberato un nuovo avviso di selezione;

VISTE le memorie prodotte dalle parti;

CONSIDERATO che la questione giuridica controversa prospettata  dall’istante attiene alla legittimità o meno del provvedimento di autotutela  adottato dalla stazione appaltane e che essa può essere decisa ai sensi  dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;

CONSIDERATO che la scelta di agire in autotutela  costituisce esercizio di potere discrezionale riconosciuto dall’ordinamento in  capo alla stazione appaltante, che può essere legittimamente esercitato alle  condizioni previste ovvero mediante l’utilizzo dell’istituto della revoca o  dell’annullamento d’ufficio, ai sensi, rispettivamente, dell’articolo 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990;

CONSIDERATO che l’articolo 21-nonies -“Revoca del provvedimento” – sancisce che:  «1. Per  sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della  situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento  o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di  vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il  provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte  dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La  revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori  effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente  interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 1-bis.  Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea  incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli  interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale  conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto  amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale  concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della  compatibilità di tal»;

CONSIDERATO che, dal suo canto, l’articolo 21-nonies – “Annullamento d'ufficio” –  prevede che: «1. Il provvedimento  amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies[in quanto adottato in  violazione di legge, o viziato da eccesso di potere o incompetenza] esclusi i casi di cui al medesimo articolo  21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di  interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli  interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha  emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le  responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del  provvedimento illegittimo. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del  provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed  entro un termine ragionevole»;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, l’amministrazione ha  di fatto proceduto due volte all’autotutela: in un primo momento, revocando la  prima aggiudicazione alla Techproject Srl, rinviando la documentazione alla  commissione affinché procedesse ai sensi dell’articolo 86 del d.lgs. n. 163/2006;  in un secondo momento, revocando la seconda aggiudicazione e l’intera procedura  in quanto nell’avviso di selezione non era specificato il procedimento da  utilizzare per l’eventuale verifica di congruità delle offerte presentate;

CONSIDERATO, altresì, che nel primo caso, la motivazione  del provvedimento di autotutela è riconducibile ad un’erronea applicazione della  normativa, non avendo la commissione proceduto all’applicazione dell’articolo  86 del Codice e che tale scelta appare pertanto corretta;

CONSIDERATO che il secondo provvedimento adottato appare,  invece, privo di una motivazione che legittimi l’autotutela, sia nella forma  della revoca che dell’annullamento d’ufficio. Infatti, nella motivazione  addotta nel provvedimento “in quanto  nell’avviso di selezione non era specificato il procedimento da utilizzare per  l’eventuale verifica di congruità delle offerte presentate” non sono  rinvenibili specificamente nè sopravvenuti motivi di interesse pubblico, né di  mutamento dell’interesse pubblico originario, tali da giustificare la revoca  posta in essere; né motivi di illegittimità idonei a giustificare l’annullamento  d’ufficio del provvedimento e della gara stessa;

CONSIDERATO, infatti, che la mancata previsione,  nell’avviso di selezione, del procedimento di cui all’articolo 86, non  costituisce di per sé ragione per l’annullamento della procedura, in quanto la  disposizione deve essere eterointegrata nel bando: circostanza che, di fatto, la  stazione appaltante sembra aver posto in essere nel momento in cui ha rinviato  gli atti alla commissione per l’applicazione del procedimento di verifica della  congruità delle offerte;

CONSIDERATO, altresì, che il riconoscimento nel Codice, per  le procedure di affidamento di lavori di importo inferiore o pari a 1 milione  di euro (articolo 122, comma 9) e per i servizi o le forniture di importo  inferiore o pari a 100.000 euro (articolo 124, comma 8) della facoltà, in capo  alla stazione appaltante, di procedere all’esclusione automatica delle offerte  che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia  individuata ai sensi dell’articolo 86, purché tale ipotesi sia specificamente  prevista nel bando, non determina l’illegittimità della lex specialis  che non la  preveda, bensì comporta che l’amministrazione è tenuta ad applicare le prescrizioni  dell’articolo 86, per l’individuazione e la verifica di congruità delle  offerte, senza poter applicare l’esclusione automatica di quelle anomale;

RITENUTO che tale circostanza appare applicabile al caso di  specie, in cui la stazione appaltante, non avendo previsto la possibilità di  esclusione automatica delle offerte anomale, era tenuta ad applicare  l’ordinario procedimento di cui all’articolo 86 (cfr., al riguardo, parere n. 72 del 10 aprile 2014);

RITENUTO che, nel caso di specie, il provvedimento di  autotutela adottato dall’amministrazione, in cui vengono revocate sia l’aggiudicazione  disposta nei confronti dell’odierno istante sia l’intera procedura, compreso  l’avviso di selezione, in quanto privo dell’indicazione del procedimento da seguire  per l’eventuale verifica delle offerte presentate sembra non essere  sufficientemente motivato ai sensi dei menzionati articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990;

RITENUTO, altresì, che un provvedimento di autotutela non  possa essere giustificato dal mero interesse al ripristino alla legalità del  provvedimento, ma che, anche in un’ottica sostanzialistica dell’esercizio dell’attività  amministrativa, debba essere supportato da un interesse pubblico specifico ed  attuale dell’amministrazione procedente (cfr.,  ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 67 del 16 gennaio 2015);

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che, ferma  restando la sussistenza, in capo alla stazione appaltante, del potere di autotutela  degli atti di gara, il cui esercizio costituisce espressione di discrezionalità  amministrativa, l’eventuale scelta di revocare o annullare gli atti procedurali  o l’intera procedura necessita di adeguata motivazione ai sensi degli articoli  21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 25 giugno 2015
Il Segretario Rosetta  Greco

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