PARERE  N.  107 del 17 giugno 2015

PREC  212/14/S
Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Arfotour S.r.l. – Procedura  negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di servizi di  informazione e pubblicizzazione progetto FSE Azioni C1 interventi formativi per  lo sviluppo delle competenze chiave – comunicazione delle lingue straniere e C5  – tirocini/stage del Programma Operativo Nazionale. Importo a base di gara  euro: 82.517,86 (C1 – FSE 04 POR) e 88.425,00 (C5 – FSE 02 POR). S.A.: Istituto  Professionale di Stato per i Servizi alberghieri e della ristorazione “Rainulfo  Drengot”.
Clausole  limitazione territoriale. Nullità.
Le eventuali disposizioni contenute nei  bandi di gara e/o lettere di invito che richiedano il requisito di  territorialità devono ritenersi nulle in quanto in contrasto con il principio  di tassatività delle cause di esclusione nonché per violazione del principio di  carattere generale di non discriminazione.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 65307  del 6.6.2014 presentata dalla Arfotour S.r.l. relativamente alla procedura negoziata senza  pubblicazione del bando di gara per l’affidamento, mediante cottimo fiduciario,  di servizi di informazione e pubblicizzazione progetto FSE Azioni C1 interventi  formativi per lo sviluppo delle competenze chiave – comunicazione delle lingue  straniere e C5 – tirocini/stage del Programma Operativo Nazionale, indetta dal Istituto  “Rainulfo Drengot” di Aversa;
VISTO in particolare, il quesito  sollevato in ordine all’utilizzo del criterio di territorialità nella  compilazione dell’elenco fornitori e nella scelta degli operatori economici da  invitare nella procedura de qua;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 9.9.2014;
VISTE le memorie inoltrate dalla  stazione appaltante in data 16.9.2014 con le quali precisa che l’Istituto ha  optato per la procedura negoziata mediante cottimo fiduciario, nonostante i  servizi oggetto di gara rientrino tra quelli esclusi di cui all’allegato II B  del d.lgs. 163/2006 e che la scelta dei cinque operatori da invitare è stata  dettata seguendo i criteri indicati dall’art. 8 del regolamento di Istituto,  tra cui anche quello della territorialità;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO che il sopraindicato art. 8  del regolamento di Istituto del 16.12.2011 prevede «L’individuazione degli  operatori economici attraverso la consultazione degli elenchi predisposti dalla  scuola (albo fornitori) dovrà avvenire nel rispetto dei seguenti criteri:  trasparenza, parità di trattamento, affidabilità in ordine agli standard  qualitativi e quantitativi dei servizi, comprovata efficienza dei servizi già  resi alla scuola, efficacia dei servizi sotto il peculiare profilo educativo  linguistico e formativo, consolidate esperienze pregresse nell’ambito di  riferimento, territorialità, speditezza delle consegne e/o dei servizi e/o  interventi da realizzare, tempestività di intervento e/o di manutenzione per  garantire la riuscita delle finalità per le quali ci si attiva;  specializzazione settoriale»;
TENUTO CONTO  in generale che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture in economia  l’art. 125, comma 11 del d.lgs. 163/2006 tra l’altro prevede che, ai fini della  previa consultazione di cinque soggetti idonei da invitare, tali soggetti siano  individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi  predisposti dalla stazione appaltante e aperti a tutti gli operatori economici  in possesso dei requisiti richiesti;  
TENUTO CONTO  altresì che, secondo quanto precisato nel Comunicato del Presidente  dell’Autorità del 20 ottobre 2010, i bandi di gara non possono stabilire  limitazioni di carattere territoriale ai fini della partecipazione a gare  pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti, quali disposizioni in grado  di favorire gli operatori economici locali e di determinare effetti  discriminatori nei confronti dei concorrenti non localizzati nel territorio.  Con la conseguenza che le eventuali disposizioni che richiedano il requisito di  territorialità debbano ritenersi nulle in quanto in contrasto con il principio  di tassatività delle cause di esclusione nonché per violazione del principio di  carattere generale di non discriminazione (In tal senso vedasi parere n. 102  del 21.5.2014);
RILEVATO comunque  che la suddetta clausola di limitazione territoriale non risulta essere stata  applicata in quanto la stazione appaltante, così come rappresentato nella nota  del 1.10.2014 prot. n. 107036 ha invitato anche operatori economici con sedi  legali sull’intero territorio nazionale (tra cui Roma, Milano e Campobasso),

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che le eventuali disposizioni contenute nei bandi di gara e/o  lettere di invito che richiedano il requisito di territorialità devono  ritenersi nulle in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle  cause di esclusione nonché per violazione del principio di carattere generale  di non discriminazione. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha operato correttamente  non applicando alcuna limitazione territoriale per la partecipazione alla gara.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 25 giugno 2015
Il  Segretario Rosetta Greco

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