PARERE N.  118 del  24 giugno 2015

PREC 19/15/S
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Roma  Servizi per la Mobilità S.r.l. – Procedura aperta per la conclusione di  un accordo quadro con più operatori della durata di 3 anni per l’affidamento di  attività di analisi trasportistiche e statistiche relativamente al sistema di  trasporto – Importo a base di gara: euro 350.000,00 - S.A. Roma  Servizi per la Mobilità S.r.l.
Partecipazione di un centro interdipartimentale  universitario in RTI con una società di capitali.
Un centro interdipartimentale universitario che svolge attività di ricerca quale attività  istituzionale, dispone di autonomia  amministrativa, contabile e finanziaria e dichiara di non ricevere  finanziamenti pubblici, rientra nella nozione di “operatore economico” e può  partecipare alla gara in RTI con una società, con il limite che non può svolgere attività lucrativa fine a  sé stessa.
Art. 34 d.lgs. 12 aprile 2006, n.  163

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 117771  del 23 ottobre 2014 presentata dalla S.A. Roma  Servizi per la Mobilità S.r.l., che chiede parere sulla legittimità della  partecipazione alla gara in oggetto di un costituendo RTI formato tra la  società IT Ingegneria dei Trasporti S.r.l., mandataria, e il Centro di Ricerca  per il Trasporto e la Logistica (C.T.L.), mandante, in particolare vista la  natura di tale Centro di Ricerca quale Centro interdipartimentale della facoltà  di Ingegneria dell’Università “La Sapienza” di Roma il quale, grazie ai  finanziamenti pubblici, si troverebbe in posizione di privilegio anche a vantaggio  della società di capitali mandataria;
VISTE le memorie della S.A. e  del costituendo RTI, dove si richiama la giurisprudenza comunitaria e nazionale  sulla nozione di “operatore economico” e dove il C.T.L. dichiara di non ricevere  alcun finanziamento pubblico;
VISTI il decreto di  costituzione e il Regolamento del C.T.L., da cui si evince che esso svolge  attività di ricerca e sviluppo, studi, servizi di assistenza e consulenza,  formazione e informazione nel campo della logistica e dei trasporti, ricerca  scientifica interdisciplinare, disponendo dell’autonomia amministrativa,  contabile e finanziaria prevista per i centri di spesa dell’Università;
VISTA  la determinazione AVCP n. 7 del 21 ottobre 2010 e la  giurisprudenza  della Corte di Giustizia (sent. 23 dicembre 2009, in causa C-305/2008) secondo la  quale, in ordine alla possibile distorsione della concorrenza  a motivo della partecipazione a un appalto pubblico di enti che vanterebbero  una posizione privilegiata grazie ai finanziamenti pubblici ricevuti, «si  devono altresì ricordare, al riguardo, gli obblighi e le facoltà di cui dispone  un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 55, n. 3, della  direttiva 2004/18, in caso di offerte anormalmente basse dovute alla  circostanza che l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato. La determinazione  n. 7/2010 ha quindi evidenziato che secondo la Corte, pur se in talune  circostanze particolari l'amministrazione  aggiudicatrice ha l'obbligo, o  quanto meno la facoltà, di prendere in  considerazione l'esistenza di  aiuti non compatibili con il Trattato (sent. 7 dicembre 2000, in causa C-94/99),  è ammesso  a presentare un'offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o  ente che,  considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi  idoneo a  garantire l'esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure  facendo ricorso  al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un  soggetto di diritto  privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul  mercato in modo  sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal  fatto di essere  sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno; la determina ha evidenziato che  nell'ordinamento del sistema  universitario, la possibilità per le   Università di operare sul mercato sarebbe espressamente prevista  dall'articolo  7, comma 1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra  le entrate degli  atenei, anche i corrispettivi di contratti e  convenzioni, nonché dall’articolo  66, del d.P.R. 382/1980 (“Riordinamento della docenza universitaria,  relativa fascia di  formazione nonché sperimentazione organizzativa e  didattica”) che prevede  che le Università possano eseguire  attività di ricerca e consulenza, stabilite  mediante contratti e  convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico  limite della  compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione   scientifica e didattica che per gli Atenei rimane prioritaria. La  determinazione in parola conclude che «In  altri termini, anche  se non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34 del  Codice, qualora  i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attività  statutariamente  ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica  possono,  limitatamente al settore di pertinenza, - e se in possesso dei  requisiti  richiesti dal singolo bando di gara - partecipare a procedure di  evidenza  pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi   compatibili con le rispettive attività istituzionali».

VISTA la sentenza 3 giugno 2011, n. 10 dell’Adunanza  plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha precisato, in ordine all’autonomia finanziaria e contabile dell’Università,  che «L’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici,  non può essere indiscriminata, sol perché compatibile, ma deve essere  strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’Ente, che sono la  ricerca e l’insegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca e  dell’insegnamento, o procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e  insegnamento. Non si può pertanto trattare di un’attività lucrativa fine a sé  stessa, perché l’Università è e rimane un ente senza fine di lucro. Entro i  limiti sopra disegnati, deve ammettersi che l’Università possa agire quale  operatore economico nei confronti di committenti pubblici (o ad essi equiparati  ai sensi del d.lgs. n. 163/2006), non solo in via diretta, ma anche mediante  apposita società». Venivano quindi ritenuti illegittimi gli atti di  costituzione di una società commerciale di engineering senza prevedere limiti  puntuali che ne garantissero la stretta strumentalità rispetto ai fini  istituzionali dell’Università, quali: una stretta connessione tra l’oggetto  sociale e le finalità istituzionali dell’Università; adeguati meccanismi per  assicurare la strumentalità, quali la previsione di una precisa definizione  della missione della società in ordine al tipo di progetti da svolgere (sulla  base di incarichi provenienti da committenza pubblica o privata, purché  inerenti a opere che ponessero problematiche proficue per la ricerca e la  didattica), la previsione che la società avrebbe impiegato esclusivamente  docenti e studenti universitari, ovvero neolaureati entro un limite temporale  massimo e la previsione delle modalità di impiego di tali soggetti; adeguati  strumenti di controllo da parte dei soci sull’operato della società; la destinazione  degli utili ai fini istituzionali dell’Università; l’esclusione dell’ingresso  di soci privati».

RITENUTO che nel caso di specie il C.T.L. svolge  attività di ricerca sul trasporto quale attività istituzionale, dispone di  autonomia amministrativa, contabile e finanziaria, e da quanto risulta in atti dichiara  di non ricevere finanziamenti pubblici, rientra quindi nella nozione di  “operatore economico” e può partecipare in RTI con una società, con il limite che non può svolgere  attività lucrativa fine a sé stessa;

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;


Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • Il Centro di Ricerca per  il Trasporto e la Logistica (C.T.L.), Centro interdipartimentale della facoltà  di Ingegneria dell’Università “La Sapienza” di Roma, che svolge  attività di ricerca sul trasporto quale attività istituzionale, dispone di autonomia amministrativa,  contabile e finanziaria e dichiara di non ricevere finanziamenti pubblici, rientra  nella nozione di “operatore economico” e può partecipare alla gara in RTI con  una società, con il limite che non può svolgere attività lucrativa fine a sé stessa.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 14 luglio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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