PARERE N.  130 del  22 Luglio 2015

PREC  21/15/L
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Comune di Bisacquino – Lavori di realizzazione di un centro servizi per  l’impresa all’interno di aree da destinare ad insediamenti produttivi e rete  integrata – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base  d’asta: euro 1.124.761,90
Contratto di avvalimento –  Soccorso istruttorio - Presentazione di contratto con contenuto diverso –  Legittimità – Non sussiste
Il soccorso istruttorio nei riguardi del contratto di  avvalimento non può ammettere la presentazione di un contratto con contenuto diverso  da quello già depositato in sede di gara.
Art. 38, comma 2-bis – art. 46 – art. 49
Soglia di anomalia delle  offerte – Aggiudicazione provvisoria – Soccorso istruttorio – Immodificabilità  della soglia ex art. 38, comma 2-bis, ult per. – Successivamente alle  integrazioni
L’art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, lungi  dal consentire il soccorso istruttorio in ogni stato e grado del procedimento, afferma  il principio di immutabilità del calcolo delle medie e della soglia di  anomalia, soltanto a seguito della avvenuta regolarizzazione degli atti di cui  all’art. 38, contenuti nella busta A. 
Art. 38, comma 2-bis

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. 118071 del 24 ottobre 2014  presentata da Comune di Bisacquino nell’ambito della procedura di appalto per  l’affidamento del contratto avente ad oggetto “Lavori di realizzazione di un centro servizi per l’impresa all’interno  di aree da destinare ad insediamenti produttivi e rete integrata”, da  aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso;
VISTI gli atti di gara allegati, bando, disciplinare atti  della commissione aggiudicatrice depositati dal Comune di Bisacquino,  unitamente all’istanza di precontenzioso;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 10345 del 02 febbraio  2015;
VISTA la memoria della ditta Reale, assistita dallo Studio  legale associato Caudullo, pervenuta con nota prot. 130533 del 20 novembre 2014;
VISTA la memoria della ditta Azzurra costruzioni srl,  assistita dall’Avv. Riccardo Rutigliano, pervenuta con nota prot. 15951 del 13  febbraio 2015;
VISTA la memoria della ditta Reale, assistita dallo Studio  legale associato Caudullo, pervenuta con nota prot. 17655 del 17 febbraio 2015;
VISTA la nota del Comune di Bisacquino 52546 del 29 aprile  2015; 
CONSIDERATO che, nel procedimento di gara,  a seguito della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, quattro imprese escluse  proponevano istanza di riesame avverso la loro esclusione;
CONSIDERATO che tre imprese venivano  riammesse alla procedura dalla Commissione in virtù dei principi espressi nel Parere  di precontenzioso Avcp 9 ottobre 2013, n. 160, nel quale si afferma che il  divieto di partecipazione alla gara di consorzio stabile (art. 36) e consorziato  si applica soltanto al consorziato partecipante designato dal consorzio e non  agli altri consorziati;
CONSIDERATO che la quarta delle imprese  escluse richiedenti riesame, Quadrifoglio Group, presentava istanza di soccorso  istruttorio allegando nuovo contratto di avvalimento con indicata la corretta  categoria dei lavori, idonea alla partecipazione all’appalto, adducendo quale  giustificazione il mero errore materiale di battitura, in quanto l’impresa  ausiliaria non era in possesso della categoria OG11 classifica III, bensì della  categoria OG11 classifica I;
CONSIDERATO che, la Commissione di gara riteneva  di poter rendere il contratto di avvalimento oggetto di soccorso istruttorio e,  conseguentemente, consentiva all’impresa Quadrifoglio group di produrre il novo  contratto di avvalimento con la categoria idonea ai lavori;
CONSIDERATO che, in seguito alla  riammissione dei suddetti partecipanti le offerte economiche degli stessi sono  state considerate utili alla rideterminazione della soglia di anomalia, in  quanto la Commissione ha ritenuto che non sussistessero i presupposti di cui  all’art. 38, comma 2-bis, ult. capoverso e art. 46, comma 1-ter, del Codice;
CONSIDERATO, tuttavia, che  l’aggiudicataria provvisoria, Azzurra costruzione, ha proposto reclamo ex art.  243, invitando la Stazione appaltante a confermare la graduatoria provvisoria,  ritenendo illegittimo il rinnovo del calcolo della media, attuato in violazione  dell’art. 38, comma 2 bis, del D.lgs. 163/2006, in quanto le procedure di  riammissione non avrebbero dovuto determinare effetti sul ricalcolo delle medie  per l’aggiudicazione, così come disposto dall’art. 38, comma 2 bis;
CONSIDERATO, ancora, che nel reclamo si  lamenta altresì l’illegittima applicazione dell’art. 46, comma 1, Codice,  riguardante l’accoglimento della istanza di riammissione del concorrente  Quadrifoglio Group, il quale non avrebbe potuto produrre nuovo contratto di  avvalimento in sostituzione del precedente presentato in sede di gara, con  viziata indicazione della categoria in avvalimento;
RITENUTO che la prima questione rimessa all’attenzione  dell’ANAC riguarda la problematica della rideterminazione della soglia di  anomalia a seguito delle integrazioni avvenute in esercizio del soccorso  istruttorio;
RITENUTO che la seconda questione  proposta riguarda i limiti del soccorso istruttorio e, in particolare, la  legittimità dell’integrazione del contratto di avvalimento in sostituzione del  precedente avente un contenuto diverso, in ragione di un asserito errore materiale;
CONSIDERATO che la seconda problematica  assumere precedenza logica rispetto alla prima;
CONSIDERATO, con riguardo alla  integrazione del contratto di avvalimento, che l’Autorità nella Determinazione  1/2015, ha chiarito, in tema di avvalimento, che “l’integrazione del contratto mancante può essere consentita con un  contratto che in ogni caso sia stato siglato alla data di presentazione  dell’offerta” e che, nel fatto in esame, il concorrente ha integrato il  contratto presentato con un nuovo contratto, avente diverso contenuto e  sottoscritto successivamente alla richiesta di integrazione;
RITENUTO che il contratto di avvalimento  possa essere integrato, anche se mancante, purché sia stato siglato alla data  di presentazione dell’offerta e, dunque, che non sia consentito sottoporre in  fase di integrazione in soccorso istruttorio un contratto nuovo, avente  contenuto diverso da quello originariamente depositato;
RITENUTO che, per questi motivi,  l’operatore economico Quadrifoglio group non poteva essere riammesso alla  procedura;
CONSIDERATO, con riguardo alla rideterminazione  della soglia di anomalia, che la disciplina della gara de qua prevede l’applicazione del criterio del prezzo più basso,  avuto come valore di riferimento il massimo ribasso percentuale del prezzo  offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori di gara e “con esclusione automatica delle offerte che  presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi  percentuali di tutte le offerte ammesse (…)” (art. 14 Bando di gara);
CONSIDERATO, pertanto, che la eventuale  ri- determinazione di anomalia appare decisiva per la individuazione esatta dell’aggiudicatario; 
VISTA la Determinazione di questa  Autorità 8 gennaio 2015, n. 1, recante criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che la lettera dell’art. 38,  comma 2-bis dispone che “ogni variazione  che intervenga (…) successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o  esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella  procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”,  postulando pertanto il principio di immodificabilità della soglia di anomalia  solo a seguito della doverosa e necessaria fase di integrazione delle offerte,  la quale – per interpretazione logico- sistematica – non può essere altro che  quella che segue alla verifica dei requisiti dell’art. 38, in cui tale  disposizione è inserita;
CONSIDERATO, dunque, che deve intendersi  che il legislatore abbia inteso escludere quelle variazioni che intervengano  successivamente alla regolarizzazione di cui all’art. 38 medesimo, cioè alla  verifica della documentazione amministrativa (cd Busta A);
CONSIDERATO che le integrazioni avvenute  hanno riammesso in gara tre concorrenti, giusta applicazione dei principi  espressi dal Parere Avcp 9 ottobre 2013, n. 160;
RILEVATO, in conclusione, sul punto  della variazione della graduatoria, che il soccorso istruttorio che impone la  rivisitazione della graduatoria debba essere esclusivamente quello esercitato  al fine di regolarizzare “la mancanza,  l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle  dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” (art. 38, comma 2-bis, primo  per.); 
CONSIDERATO che nel procedimento in  parola la Commissione aggiudicatrice ha concesso termini per la  regolarizzazione solo successivamente all’aggiudicazione provvisoria, revocando  la medesima e che l’affermazione di tale principio si dimostra in patente  contrasto con lo scopo della norma che vuole evitare una fluttuazione perpetua  di quanto acquisito nella fase procedimentale precedente;
Visto l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art.  6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio
ritiene che il soccorso istruttorio nei  riguardi del contratto di avvalimento non possa ammettere la presentazione di  un contratto con contenuto diverso da quello già depositato in sede di gara;
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’art. 38, comma 2-bis, lungi dal consentire il soccorso  istruttorio in ogni stato e grado del procedimento, imponga il principio di  immutabilità del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, soltanto a  seguito della avvenuta regolarizzazione degli atti di cui all’art. 38,  contenuti nella busta A.  

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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