PARERE  N.  121 del 15 luglio 2015

PREC 38/15/L
OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.  163/2006 presentata da Comune di Nocera Inferiore e dall’ATI Edil Costruzioni  S.r.l. e Santarpia Gaetano S.r.l.  – Procedura  di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria dell’ex lavanderia da adibire ad archivio,  deposito e nuovo alloggio custode presso la cittadella giudiziaria – Criterio  di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 618.218,24 –  S.A.:  Comune di Nocera Inferiore (SA)
Bando  di gara e ius superveniens - Decreto-legge  non convertito.  
Le  regole fissate dal bando di gara, in quanto lex specialis della  procedura, devono essere applicate anche se non conformi allo ius  superveniens determinato dalla mancata conversione di un decreto legge e  considerato l’intervenuto espletamento della procedura con  aggiudicazione dell’appalto.
Art.  3, comma 9, d.l. 151/2013 (non convertito in legge)

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 98709 del  15.09.2014 e l’istanza prot. n. 144738 del 22.12.2014 con le quali,  rispettivamente l’aggiudicataria provvisoria ATI Edil Costruzioni S.r.l. e  Santarpia Gaetano S.r.l.  e il Comune di  Nocera Inferiore, sottopongono all’Autorità una richiesta di parere in ordine  alla presunta illegittimità della gara in oggetto al fine di valutare la  legittimità di un annullamento d’ufficio degli atti della procedura come da  avvio del procedimento notificato dall’amministrazione;
VISTO il quesito specifico sollevato  dalle parti e che attiene alla legittimità della procedura di gara rispetto al d.P.R.  30.10.2013 ed alla normativa introdotta con l’art. 3, comma 9, d.l. 30.12.2013,  n. 151 non convertito in legge, in quanto il bando di gara precludeva la  partecipazione alle imprese che, pur sprovviste della qualificazione OG11,  erano in possesso della qualificazione nella categoria OG1 con classifica  coprente l’intero importo dell’appalto, circostanza che invece, stando al  richiamato decreto che aveva annullato il comma 2 dell’art. 109, D.P.R. 207/2010,  consentiva alle imprese in possesso della qualificazione nella categoria  prevalente di poter eseguire anche le opere delle categorie scorporabili,  purché la classifica posseduta nella prevalente coprisse l’intero importo;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 2.02.2015;
VISTE le memorie delle parti;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che l’efficacia del d.P.R.  30.10.2013 era sospesa dall’art. 3, comma 9, d.l. 151/2013 che prescriveva l’adozione,  nei sei mesi successivi, di disposizioni regolamentari sostitutive di quelle  annullate, le quali avrebbero trovato applicazione, nelle more dell’adozione  delle nuove disposizioni regolamentari, non oltre la data del 30.09.2014;
CONSIDERATO che il d.l. 151/2013 non  veniva convertito in legge con la conseguente perdita di efficacia ai sensi  dell’art. 77, comma 3, della Costituzione;
CONSIDERATO che il bando di gara, alla  data di pubblicazione (18.02.2014), era soggetto al regime giuridico  transitorio previsto all’art. 3, comma 9, d.l. 151/2013 e, in conformità alla  disciplina vigente al tempo della pubblicazione, richiedeva come requisiti di  partecipazione il possesso dell’attestazione di qualificazione per la categoria  prevalente OG1 insieme al possesso dell’attestazione di qualificazione per la  categoria specialistica OG11;
CONSIDERATO l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa  in diverse pronunce - si veda, tra le altre: Cons. Stato, sez. V, 23.06.2010,  n. 3964 - secondo cui «in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un  contratto, la Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate  nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la  lex specialis della gara che non può essere disapplicata nel corso del  procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute  risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente  l’esercizio del potere di autotutela (Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3  settembre 1998, n. 591)»;
RILEVATO che la stazione appaltante è tenuta ad applicare le regole  stabilite dal bando di gara senza poterle disapplicare neppure ove risultino  non più conformi allo ius superveniens determinato dalla mancata  conversione di un decreto legge (in tal senso, si veda: parere di  precontenzioso n. 47 del 21.03.2012);
RITENUTO,  pertanto, che sia illegittimo l’annullamento in autotutela della procedura di  gara motivato in ragione del contrasto del bando con la disciplina giuridica derivante  dalla mancata conversione del d.l. 151/2013, per violazione della lex specialis di gara e della normativa  applicabile alla procedura, oltre che lesivo del legittimo affidamento del  concorrente aggiudicatario;

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che non sia legittimo l’annullamento in autotutela  dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI istante tenuto conto che le regole fissate dal bando di gara, in  quanto lex specialis della procedura, devono essere applicate anche se non  conformi allo ius superveniens determinato dalla mancata conversione di  un decreto legge e considerato l’intervenuto espletamento della  procedura con aggiudicazione dell’appalto.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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