PARERE  N. 126 del 15 Luglio 2015

PREC  249/14/S
Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Abaco Spa – Affidamento in  concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e  coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa per l’occupazione  di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la  materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali  concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito Regolamento  – Importo a base di gara  1.620.000,00 –  Stazione appaltante Comune di Civitavecchia - Procedura aperta – Offerta  economicamente più vantaggiosa – Soglia di sbarramento sul limite minimo di  ribasso economico – Esclusione  
Offerta  economicamente più vantaggiosa – Soglia di sbarramento – Ribasso percentuale  inferiore alla soglia – Esclusione del concorrente – Illegittimità della  clausola
La clausola del bando di gara che prevede  l’esclusione del concorrente che offra un ribasso percentuale inferiore a una  determinata soglia è illegittima
Art. 83, comma 2; Art. 86; Art. 87; Art. 88 D. lgs  163/2006

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. 80297  del 16 luglio 2014, con allegata memoria e documenti di gara, dell’operatore  economico Abaco Spa, relativa alla procedura finalizzata all’affidamento “in  concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e  coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa per l’occupazione  di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la  materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali  concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito  Regolamento”, con procedura aperta e importo a base di gara di € 1.620.000,00;
VISTA la nota prot. 02 ottobre 2014, n. 107872,  di avvio del procedimento nei confronti della Stazione appaltante, Comune di  Civitavecchia, nonché della ditta Poste Tributi Spa, controinteressata;
VISTA la memoria prot. 23 ottobre 2014, n.  117876, con cui la Stazione appaltante, Comune di Civitavecchia, espone le  proprie ragioni a sostegno della esclusione del soggetto istante, nonché della  ragionevolezza delle contestate disposizioni di gara;
RILEVATO che la questione attiene alla  legittimità di una clausola del Bando che prevede l’immediata esclusione dalla  gara, tra l’altro, nel caso di: “offerte  percentuali superiori alla base d’asta (30%, ndr) e comunque non inferiori al  20%, non intendendosi economicamente gestibile il servizio al di sotto di tale  percentuale” (Bando di gara, art. 13, lett. c);
CONSIDERATO che nell’istanza di  precontenzioso, l’operatore Abaco lamenta di essere stato escluso dalla gara “in quanto l’aggio offerto risulta essere  inferiore al limite minimo del 20% stabilito dal bando di gara alla lett. c  Busta economica di pagina 9”, argomentando – in proposito e tra gli altri  motivi - che la soglia di sbarramento sarebbe mal utilizzata in quanto  applicabile soltanto alla parte tecnica e non a quella economica dell’offerta;  adducendo altresì la scorrettezza della formulazione letterale della clausola e  argomentando sulla inconsistenza logica della medesima;
CONSIDERATO che, nella succitata  memoria, il Comune di Civitavecchia argomenta di aver apposto una limitazione  al ribasso dell’aggio, in ragione del fatto che il precedente gestore “ha sempre sostenuto l’antieconomicità della  concessione tanto che per due anni ha omesso di effettuare i legittimi  riversamenti fino ad arrivare a maturare un debito nei confronti dell’Ente pari  a circa € 800.000,00 costringendo l’Amministrazione comunale a rescindere  immediatamente il contrato di concessione del servizio”;  
RILEVATO che la legge dispone che “il bando di gara ovvero, in caso di dialogo  competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di  valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi,  anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui  lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento  cui si riferisce la soglia deve essere appropriato” (art. 83, comma 2,  Codice);
RILEVATO, altresì, che la cd clausola di  sbarramento consiste nella facoltà, rimessa della stazione appaltante, di  fissare un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l’aspetto  tecnico - qualitativo, al di sotto del quale le medesime non saranno valutate,  tale per cui potrebbe darsi che un’offerta, ancorché conveniente sotto il  profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico;
CONSIDERATO che la clausola de qua offre un limite al ribasso economico,  allo scopo di valutare la congruità dell’offerta rispetto agli aspetti  economici, ritenendo non sostenibile l’offerta di un servizio al di sotto della  suddetta soglia;
CONSIDERATO che il Codice, riferendosi  all’offerta anormalmente bassa prevede che “quando  il criterio dell’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in  relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti  relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai  quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”  (art. 86, comma 2) e che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare  la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia  anormalmente bassa” (art. 86, comma 3);
RITENUTO che l’ordinamento offre,  pertanto, strumenti alle stazioni appaltanti per scongiurare offerte ritenute  sospette di essere non economicamente sostenibili, mediante la verifica di  congruità dell’offerta anomala;
CONSIDERATO, altresì, che – anche in  presenza di un’offerta sospetta di anomalia la stazione appaltante, salvo casi  eccezionalmente previsti dalla legge, non possa disporre l’esclusione  dell’offerente dalla gara senza un previo procedimento in contraddittorio,  volto a valutare le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a  formare l’importo complessivo posto a base di gara;
RITENUTO, pertanto, che ogni diverso  procedimento che soppianti l’istituto della verifica di anomalia e si renda,  sostanzialmente, alternativo alla disciplina, anche procedimentale, specifica prevista  per legge sia incompatibile con il vigente ordinamento dei contratti pubblici;
RITENUTO che, sull’istanza di parere in  oggetto, possa decidersi sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett.  n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene che non sia  compatibile con la disciplina della concorrenza in materia di contratti  pubblici la clausola del bando di gara che prevede l’esclusione del concorrente  che offra un ribasso percentuale inferiore a una determinata soglia;
afferma che l’istituto  preposto alla valutazione delle offerte ritenute sospette di essere non  economicamente sostenibili sia quello di verifica delle offerte anomale,  attivabile dalla stazione appaltante, nei confronti di ogni offerta che, in  base a elementi specifici, appaia anomala, prevedendo la relativa verifica di  congruità, in contraddittorio, così come previsto agli artt. 86 ss, del Codice

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 22 luglio 2015

Il Segretario Maria Esposito

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