PARERE  N.  127 del 15 luglio 2015

PREC  273/14/L
Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla AKAB S.r.l. – Procedura  aperta per l’affidamento di lavori di ristrutturazione, completamento, restauro  e riuso con destinazione a museo-biblioteca del Palazzo Larcan, Comune di  Capizzi (ME). Importo a base di gara euro: 1.386.080,41. S.A.: Comune di  Capizzi.
Avvalimento  di un Consorzio Stabile e contemporanea partecipazione alla gara della singola  consorziata.
È legittima la contemporanea  partecipazione alla stessa procedura di gara da parte del Consorzio stabile in  qualità di impresa ausiliaria e singola impresa consorziata al medesimo, ferma  restando la necessità di verificare la non coincidenza fra il requisito  prestato dall’ausiliaria e il requisito speso dalla singola consorziata.
Art.  36 e 49 d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n.  81870 del 18.7.2014 presentata dalla AKAB S.r.l. relativamente alla  procedura aperta per l’affidamento di lavori di ristrutturazione,  completamento, restauro e riuso con destinazione a museo-biblioteca del Palazzo  Larcan, Comune di Capizzi (ME);
VISTO in particolare, il quesito  sollevato in ordine alla presunta illegittima ammissione di due imprese  concorrenti laddove l’esclusione delle stesse avrebbe comportato la  riformulazione della media di gara con conseguente aggiudicazione in proprio  favore. Infatti, risulterebbe che l’impresa Ottomarzo Lavori Soc. Coop. ha  partecipato alla gara avvalendosi in toto dei requisiti dell’ausiliario  Consorzio stabile Krea. Tra i requisiti oggetto di avvalimento figura anche la  certificazione ISO 9001 in possesso non dello stesso Consorzio ausiliario ma  dall’ impresa Framich S.r.l., consorziata di quest’ultimo, che risulta essere a  sua volta tra i partecipanti alla procedura in questione e che ha prodotto, ai  fini dell’ammissione, lo stesso certificato di qualità prestato in avvalimento;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 28.11.2014;
VISTE le memorie inoltrate dalla stazione  appaltante in data 10.12.2014 con le quali ribadisce la correttezza del proprio  operato con conseguente legittima aggiudicazione in favore del Consorzio  Cooperative Costruzioni Soc. Coop. di Bologna e consegna dei lavori come da  verbale del 31.10.2014;
VISTE le osservazioni pervenute in pari  data da parte della aggiudicataria con le quali evidenzia che nessuna norma  dell’ordinamento positivo vieta ad una impresa aderente a un Consorzio stabile,  purché non designata per quella specifica gara, di concorrere (come singola o  associata) alla medesima gara cui partecipa lo stesso Consorzio e che, nel caso  di specie, è un fatto accidentale e comunque ininfluente ai fini della  regolarità dell’ammissione alla gara che un requisito in capo all’impresa concorrente  consorziata possa essere utilizzato dal Consorzio stabile tramite concessione  in avvalimento ad altra impresa;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO in generale che il quadro normativo  di riferimento prevede, ai sensi dell’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006 che « I  consorzi stabili sono tenuti a indicare in sede di offerta per quali  consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di  partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di  violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso  di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. È  vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile»;
TENUTO CONTO di  quanto precisato in ordine al predetto divieto nella Determinazione ANAC n. 4  del 10 ottobre 2012, in particolare al par. 7. Recante “Rispetto del divieto di  partecipazione plurima/contestuale”;
CONSIDERATA inoltre  in generale la disciplina dell’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49  d.lgs. 163/2006 e quanto a riguardo precisato nella Determinazione ANAC n.  2/2012;
RILEVATO che, nel caso di  specie, il Consorzio stabile Krea ha partecipato alla gara in qualità di “impresa  ausiliaria” nell’ambito di un rapporto di avvalimento, così come risulta dalle  dichiarazioni agli atti e dal relativo contratto prodotto e che l’impresa  consorziata Framich S.r.l. ha partecipato in forma individuale e autonoma, non  può quindi ritenersi integrata la violazione del divieto di contemporanea  partecipazione di cui all’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006. Il divieto di  simultanea partecipazione riguarda pertanto, in generale, solamente il  Consorzio e i consorziati esecutori per i quali il Consorzio abbia dichiarato  espressamente di concorrere. Nella fattispecie in esame il Consorzio è soggetto  ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento con un’impresa terza  priva dei necessari requisiti, obbligandosi verso quest’ultima e verso la stazione  appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, la  propria capacità tecnica operativa (mediante attestazione SOA per le categorie  OG 2 cl. IV e OG 11 cl. II nonché certificazione di qualità ISO 9001) oltre il  contributo dell’organizzazione operativa dell’impresa ausiliaria, come si  evince dal relativo contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti;
CONSIDERATO altresì che se da un  lato è legittima la contemporanea partecipazione alla stessa procedura di gara da  parte del Consorzio stabile in qualità di impresa ausiliaria e singola impresa  consorziata al medesimo, dall’altro resta ferma la necessità di verificare da  parte della stazione appaltante la non coincidenza fra il requisito prestato  dall’ausiliaria e il requisito speso dalla singola consorziata (in tal senso  vedasi parere n. 198 del 20.11.2013);
RILEVATO che nel caso in esame,  dall’analisi dell’attestazione SOA relativa al Consorzio stabile Krea versato  in atti emerge che il suddetto Consorzio, alla data di scadenza di  presentazione delle offerte, possedeva la relativa certificazione di qualità  ISO 9001 sulla scorta della certificazione di qualità dell’impresa consorziata  Framich S.r.l. rilasciata dalla Certyceq con scadenza al 6.12.2015, con  conseguente utilizzo da parte delle concorrenti imprese Ottomarzo Lavori  Soc. Coop. e Framich S.r.l. della medesima  certificazione di qualità contenuta nelle attestazioni SOA rispettivamente del  Consorzio stabile Krea (ausiliaria) e della Framich;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che, a fronte di una possibile contestuale partecipazione alla  stessa procedura di gara da parte del Consorzio stabile in qualità di impresa  ausiliaria e singola impresa consorziata al medesimo, nel caso in esame risulta  esservi, in contrasto con il dettato normativo, coincidenza fra il requisito  prestato dall’ausiliaria e il requisito speso dalla singola impresa  consorziata.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2015

Il  segretario Maria Esposito

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